上诉人（原审原告）西门子医疗解决方案美国有限公司（x,INC.），住所地美利坚合众国宾夕法尼亚州玛尔文山谷溪流大道X号。
法定代表人布里塔•福斯托克（xünfstück），执行总裁。
委托代理人胡某，男，汉族，X年X月X日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住（略）。
委托代理人钟某某，男，汉族，X年X月X日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住（略）。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人王某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人西门子医疗解决方案美国有限公司（简称西门子公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年5月31日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2010年6月28日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，作出商评字[2010]第X号《关于第（略）号“x”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），决定：对第（略）号“x”商标（简称申请商标）的注册申请予以驳回。西门子公司对第X号决定不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
商标评审委员会关于申请商标指定使用的医疗器械等商品与第（略）号“x”商标（简称引证商标）核准使用的医疗器械等商品属于同一种或类似商品的认定并无不当，且西门子公司表示认可，予以确认。申请商标与引证商标均属于多个字母组合，顺序重合，差异仅在于单词后缀“ER”的有无，因该单词属于非常见词，一般公众难知其义，标识含义不是区别申请商标与引证商标近似与否的关键性因素，外形与呼叫是判断其是否近似的主要因素。因其外形与呼叫均相近，因此商标评审委员会关于申请商标与引证商标的标识构成近似的认定并无不当，应予以支持。西门子公司另主张，其于2009年1月4日以连续三年不使用为理由对引证商标提起撤销申请，商标评审委员会应当待该撤销争议案件审结后再审理本案。对此法院认为，对引证商标的申请撤销，不会导致商标注册申请审查程序的必然中止，其与申请商标最终是否取得注册没有必然联系，不是商标评审委员会必须审查的法定因素。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第X号决定。
西门子公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求依法撤销原审判决，由商标评审委员会依据引证商标的实际状况重新裁决。主要上诉理由是引证商标因三年不使用已被中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）撤销，如果不考虑该事实，申请商标将在事实上丧失请求再次救济的可能性。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明：
西门子公司于2006年5月26日提出“x”商标注册申请，申请注册号为（略），指定使用商品为第10类医疗器械和仪器、外科仪器和器械、兽医用器械和工具、电疗器械。
引证商标为希格纳斯有限公司于2003年3月6日申请、2004年10月14日获准注册的“x”商标，注册号为（略），核定使用商品为生物物质的检测、测量和监测用医疗设备、从医疗设备上下载数据用电子转接器（医疗设备专用部件）、医疗器械和仪器、由电极和凝胶收集盘组成的血糖检测仪、医用诊断设备、由电极和凝胶收集组成的可更换的血糖检测盘（血糖检测仪部件）、医用放射设备、医用质量控制传感器、医用质量控制测试垫、医疗设备数据分析仪（上述各商标见本判决后附图样）。
2008年12月1日，商标局依据《商标法》第二十八条之规定向西门子公司发出《商标驳回通知书》，驳回注册申请。西门子公司不服,向商标评审委员会申请复审。
西门子公司提交的商标局有关《撤销申请受理通知书》显示，商标局于2009年1月4日受理了西门子公司以连续三年不使用为理由提出的撤销第（略）号“x”商标的申请。
商标评审委员会于2010年6月28日作出第X号决定，认为：申请商标指定使用的医疗器械等商品与引证商标核准使用的医疗器械等商品属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标均为无其他构成要素的纯文字商标，申请商标字母组合为“x”，完全包含于引证商标“x”中，且两者均为普通印刷体大写字母形式，因此，两商标在字母组合、表现形式、整体外形以及呼叫等方面均相近，共同使用于上述商品上，容易导致相关公众误以为是出自同一市场主体的系列商标或相互间存在特定联系，构成使用在类似商品上的近似商标。依据《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
在原审法院审理中，西门子公司表示，认可申请商标指定的商品与引证商标核定使用的商品相类似，但不认可两商标标识近似，理由是两商标音、形、义均不同，就含义而言“x”系电影放映机、电影录音机，而“x”系传记人、作者。商标评审委员会认为，申请商标与引证商标都属于非常见英文单词，具体含义没有核实，不知确切含义，况且英语单词一般都是一词多义，两商标仅限于是否有“ER”，差异显然不大，相对于中国公众一般均不知晓其含义，不会考虑其含义因素。两商标外形、发音均相似，因而构成近似。西门子公司反驳称，商标评审委员会未考虑申请商标指定使用的商品领域，该领域的从业者是该商品市场的主体，一般应为硕士以上学历，受过比较专业的培训，应当熟悉涉案标识含义。商标评审委员会反驳称，西门子公司上述意见没有证据支持，市场环节不只是销售环节，还有生产、使用环节，没有证据证明这些环节中的主体都是硕士学历者。
另查,西门子公司提交的公证认证材料证明,引证商标权利人希格纳斯有限公司已于2005年3月23日解散,并于2005年11月21日登记注销。
2011年3月9日,商标局基于三年不使用撤销了引证商标。
上述事实有商标档案、《商标驳回通知书》、《撤销申请受理通知书》、公证认证材料、商标局撤第（略）号决定以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为,《商标法》第二十八条规定，申请商标的注册，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的由商标局驳回申请，不予公告。商标评审委员会认为，申请商标与引证商标均为无其他构成要素的纯文字商标，申请商标字母组合为“x”，完全包含于引证商标“x”中，且两者均为普通印刷体大写字母形式，因此，两商标在字母组合、表现形式、整体外形以及呼叫等方面均相近，共同使用于上述商品上，容易导致相关公众误以为是出自同一市场主体的系列商标或相互间存在特定联系，构成使用在类似商品上的近似商标,并以此为由,对申请商标予以驳回。但在二审法院审理期间,引证商标已经被商标局以连续三年未使用为由撤销,商标局的决定已发生效力。由于商标评审委员会作出第X号决定的事实基础发生变化,故依据新发生的事实,第X号决定应予撤销。
综上，原审判决认定事实有误，应予撤销。西门子公司的上诉请求存在事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决；
二、撤销商评字[2010]第X号《关于第（略）号“x”商标驳回复审决定书》。
一审、二审案件受理费各人民币一百元，均由西门子医疗解决方案美国有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长李某蓉
代理审判员潘伟
代理审判员马军
二0一一年十二月十五日
书记员李某
申请商标、引证商标（略）
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