原公诉机关永定县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某乙
辩护人吴某某，福建天岩律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周某某
辩护人张某丙，福建永宏律师事务所律师。
永定县人民法院审理永定县人民检察院指控原审被告人李某乙、周某某犯非法采矿罪一案，于2012年2月20日作出(2012)永刑初字第X号刑事判决。原审被告人李某乙、周某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决查明，2007年10月开始，被告人李某乙与张炼宣（另案处理）在永定县X村塘寨背山场（系向李某丁租赁的山场）非法开采稀土矿，因没有资金又不懂技术而洗不出稀土，后张炼宣退股。2009年初，被告人李某乙邀被告人周某某和周某林（另案处理）、黄某青（已死亡）入股，由被告人周某某和周某林、黄某青负责组织生产，被告人李某乙负责协调地方关系继续非法开采稀土矿，至2009年9月共开采出2000多公斤的半成品稀土矿，出卖后得款62000元，期间多次被永定县国土资源部门责令停止开采仍拒不停止开采。2009年5月15日，经龙岩市国土资源局委托福建省国土资源厅鉴定，该矿矿产资源破坏价值为358359.97元。
认定上述事实的证据有：
一、被告人的供述和辩解
1、被告人李某乙的供述和辩解：2007年农历八、九月份，我听长汀探测的人说永定县X村塘寨背有稀土矿。于是我就独自某人开始建矿，因为我资金不够，而且也不懂得技术，通过朋友介绍，到了2008年5月份，我认识了江西省定南县的周某林、周某某、黄某青三人，邀请他们三人到湖山乡X村塘寨背一起开采稀土矿。他们三人过来之后，我们四人首期筹集了五万元（我出了两万元，他们三人每人出了一万元）的资金用于开采稀土矿，一直开采到2009年5月份国土部门制止后并组织专家对我们开采的湖山乡X村洽溪塘寨背的稀土矿进行矿产资源破坏程度价值鉴定，之后我和周某林退掉了各自某股份，由黄某青和周某某继续开采。他们两人开采了一个月之后也就停下来了。2007年10月份至2008年5月份我开始购买山场并进行清理，2008年5月份开始，我们开始用挖掘机堆矿土，然后再堆土上注入硫酸铵进行洗矿，洗出来的矿水流入建好的沉淀池，沉淀池是用篷布垫住，防止矿水流入地下，再用草酸沉淀，沉淀出来的就是半成品的稀土矿。我们的开采的矿点总共沉淀出两吨多一点的半成品的稀土矿。日常账目是黄某青管理，周某某和周某林负责监督。我们的账是每月结算，结算之后大家签字就可以了。2009年我和周某林退出之后，把全部账都算清楚之后，大家就把账本撕掉了。我们开采期间，湖山乡国土所的工作人员前后多次发《责令停止国土资源违法行为通知书》给我们，我都有在通知书上签字；永定县国土资源局监察大队工作人员也有到我们的矿进行现场检查并通知我去签《责令停止国土资源违法行为通知书》，我都没有去签字。
2、被告人周某某的供述与辩解：2009年初李某乙到江西找到我和周某林商量合伙开采稀土矿一事，当时由于李某乙没有资金，又不懂技术，当时说我、周某林、黄某青三人各出资1万元，给我们30%的股份，我们三人负责组织生产，我们三人到永定湖山后，在该矿组织生产一个月左右，因李某乙没有钱付钩机和我们的工资，又给我们三人20%的股份。我们三人来的时候，该矿已经将山体开挖了，你们给我看的图纸上，有X号采空区X区也开始挖部分土了，我们就在X号采空区的位置继续堆土、埋洗矿的水管，用硫酸铵进行洗矿，然后将洗出的矿水流入山脚下面建好的沉淀池后，再用草酸进行沉沉淀。用这样的方式我们共采了二吨多的半成品稀土。中秋节后李某乙和周某林因故退股，我和黄某青用同样的方式开采了一个多月，又开采了半吨多的稀土。半成品稀土是黄某青拿到定南去销售，卖得14000元。
二、证人证言
3、证人李某丁的证言：2007年下半年的一天下午，李某乙和张炼宣来到我家中，李某乙说他要在我山场开采稀土，问我租金要多少钱，我说随便，李某乙就以6000元的价格租用我位于三来村黄某溪糟兑科的山场三亩多，并把租金6000多元一次性付给我。双方没有签订合同。后来李某乙就在我的山场上进行稀土开采，开采稀土停停打打，在我的山场大约开采了一年多，有无出矿我就不清楚。
4、证人张某戊的证言：2007年7月份，我刚到永定县国土资源局监察大队上班，分配到张某己队上，我有跟着张某己到湖山乡X村巡查稀土矿，发现有生产，但没有工人在那里，听湖山乡国土资源所的工作人员讲该矿是李某乙的，然后张某己队长和湖山乡国土资源所的工作人员就通知李某乙接受调查，但他没有来调查，我们就发责令停止开采通知书给他，他也拒绝签收，我们就在通知书上注拒签。
5、证人张某己的证言：李某乙在湖山乡X村开采稀土矿没有合法手续，2007年至2009年我们有多次到李某乙的稀土矿巡查，发现他还有开采稀土矿，我们就叫他接受调查但他都拒绝接受调查和签收责令停止通知书。我们就进行损坏程度鉴定。
6、证人黄某证言：2007年10月23日，我大队张某己中队长带队到湖山乡X村进行制止非法采矿的行为，到现场后工人全部跑掉了，然后张某己打电话给李某乙通知其来接受处理，后来李某乙一直没来，我们就在制止通知书上签字，后来我们就离开了现场。2008年6月10日同样因为李某乙不回来接受处理，我们就在制止通知书上签字。
7、证人唐某某的证言：湖山乡X村非法开采稀土矿开始股东就是李某乙，后来我知道2009年10月份还有一位江西人黄某青。2007年至2009年我所有配合国土资源监察大队张某己等人去制止李某乙非法采矿，但他都拒绝签字。只有在2009年5月6日和5月14日李某乙才有在制止通知书上签字，后国土资源局组织专家进行鉴定。
8、证人张某庚的证言，证实永定县X村塘寨背有人开采稀土矿。
三、书证：
9、户籍证明，证实被告人李某乙、周某某的出生年月及有刑事责任能力。
10、辨认笔录和照片，证实李某乙辨认股东周某林、周某某及辨认非法开采稀土矿的现场。
11、黄某青死亡证明，证明黄某青已死亡。
12、永定县国土资源局的函，证实发现李某乙等人的非法采矿提请立案侦查。
13、国土资源局制止通知书等书证四份，证实国土部门有制止李某乙违法开采稀土。
14、接受刑事案件登记表、立案决定书、拘某、逮捕证等，证实公安机关对李某乙采取措施的情况。
15、李某乙等人非法开采稀土资源的现场图照片，证实李某乙等人非法开采稀土资源的现场情况。
16、永定县价格认证中心的价格证明，证实湖山乡混合氧化稀土矿各年度出矿的平均价（不含各种税费）。具体为：2007年每吨5.3万元，2008年每吨3.8万元，2009年1-5月每吨3.3万元。
17、龙岩市国土资源局委托福建省国土资源厅鉴定永定县X村塘寨背李某乙稀土矿矿产资源破坏程度的报告，证实李某乙等人非法开采稀土矿所造成的矿产资源破坏价值为人民币358359.97元。
被告人李某乙、周某某未向法庭提供证据。
被告人李某乙、周某某对公诉机关提供的第1-X号证据均无异议，对公诉机关提供的第X号证据有异议，认为他们非法开采稀土矿所造成的矿产资源破坏价值没有这么多，并申请对破坏价值进行重新鉴定。
该院对以上证据的分析与认定，公诉机关提供的第1、2、3、4、5、6、7、8、9、11、12、13、14、15、16、X号证据，是侦查机关依法收集的证据，且能相互印证，形式和来源合法，内容真实，与本案具有关联性，予以确认。
原审判决认为，被告人李某乙、周某某违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下擅自某矿，经责令停止开采后，仍拒不停止开采，造成矿产资源严重破坏，破坏价值为人民币358359.97元；被告人李某乙、周某某的行为已构成非法采矿罪，公诉机关指控的罪名成立，该院予以确认。被告人李某乙、周某某认为他们非法开采稀土矿所造成的矿产资源破坏价值没有这么多，并申请对破坏价值进行重新鉴定，但是，并未提供合理的理由，而且福建省国土资源厅的鉴定是合法有效的，因此被告人李某乙、周某某申请对破坏价值进行重新鉴定理由不充分，依法予以驳回。被告人周某某虽然是2009年初才加入与李某乙等人合伙的，但是，被告人周某某等人加入后也对原来采出的稀土矿进行洗矿，应视为是原来采矿行为的继续，因此被告人周某某认为2009年之前开采的稀土矿其没有责任的观点，本院依法不予采信。被告人李某乙、周某某二人与他人合伙共同非法采矿是一般的共同犯罪，没有主次之分。被告人李某乙、周某某是初犯，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。依照1979年《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、《中华人民共和国刑法》第十二条、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项、第二条第(一)项、第三条的规定，判决：一、被告人李某乙犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年二个月；并处罚金40000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年10月13日起至2014年12月12日止。罚金限于本判决生效后一个月内交清）。二、被告人周某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年一个月；并处罚金40000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年11月1日起至2014年11月30日止。罚金限于本判决生效后一个月内交清）。三、继续追缴被告人李某乙、周某某违法所得62000元，上缴国库。
宣判后，被告人李某乙、周某某不服，向本院提出上诉。
上诉人李某乙上诉称：本案中关于上诉人等人非法开采稀土矿所造成的矿产资源破坏价值所依据的鉴定报告不能作为本案定罪量刑的依据。一审法院未同意上诉人对本案相关非法采矿、破坏性采矿造成财产资源破坏的价值即对原矿储量、离子相品位等相关项目进行重新鉴定明显也是错误的。该鉴定结论不够客观，应当依法重新鉴定。综上，请二审法院依法对上诉人进行改判。
上诉人李某乙的辩护人辩称：一审法院认定上诉人李某乙构成非法采矿罪的定性辩护人没有异议，但认为一审法院未准许被告人李某乙对稀土矿矿产资源破坏程度进行重新鉴定是明显有误的。请求二审法院依法改判。
上诉人周某某上诉称：1、一审法院没有正确、客观地认定上诉人在共同犯罪中的作用。上诉人是在2009年初才加入的。上诉人参与非法采矿的持续时间少于李某乙，所占股份只有10%，上诉人在本案中所起的作用明显较李某乙为次要，应为从犯。2、上诉人2009年初才参与采矿，上诉人认可对X号矿稀土所造成的矿产资源破坏价值承担相应的法律责任，但对于上诉人加入之前李某乙开采的X号矿所造成的矿产资源破坏的责任不应由上诉人承担。原审判决要求上诉人对该矿场造成的全部矿场资源破坏价值承担责任，缺乏事实依据。3、上诉人是在2009年初参与非法开采X号矿，根据鉴定报告计算，上诉人所造成的矿场资源破坏价值是68970元，未达到“破坏严重”的情形，一审法院判处上诉人三年零一个月的有期徒刑量刑偏重。4、上诉人和李某乙在一审时就造成矿产资源破坏价值已提出重新鉴定的申请。原审法院仅以龙岩市国土资源局委托作出的鉴定报告作为本案认定事实的依据，有悖事实客观、公正。请二审法院依法改判。
上诉人周某某的辩护人辩称：1、一审法院没有正确、客观地认定上诉人在共同犯罪中的作用。上诉人在本案中所起的作用明显较李某乙为次要，应为从犯。2、上诉人2009年初才参与采矿，原审判决要求上诉人对该矿场造成的全部矿场资源破坏价值承担责任，缺乏事实依据。3、本案中龙岩市国土资源局的《鉴定报告》不能作为本案定罪量刑的依据。上诉人一审提出重新鉴定申请，但一审法院不予准许。辩护人请求二审法院准许上诉人提出的重新鉴定申请。4、上诉人已认识到自某犯罪行为所造成的社会危害，有悔罪意识，愿意缴纳罚金，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，一审庭审时公诉机关提交的福建省国土资源厅于2009年8月24日作出的编号为闽国土资矿鉴[2009]X号《矿产资源破坏程度鉴定结论书》（以下简称《鉴定结论书》）经一审庭审举证质证，上诉人李某乙和周某某质证认为其造成的矿产资源破坏价值没那么高，对该鉴定结论有异议，要求重新鉴定。二审提审讯问时两上诉人对该《鉴定结论书》经庭审质证的事实无异议，且有公诉机关出具的《证明》、原审法院出具的《情况说明》、及两上诉人分别于2012年2月14日、2月15日向一审法院提交的《重新鉴定申请书》相互印证，故本院对经庭审质证的《鉴定结论书》予以确认。因该《鉴定结论书》是具有法定鉴定资质的部门作出的鉴定结论，程序合法，内容真实，并经一审庭审举证质证，本院将该《鉴定结论书》与一审法院认定本案事实的证据一并作为本案的定案证据。
综上，本院就本案事实除“期间多次被永定县国土资源部门责令停止开采仍拒不停止开采。2009年5月15日，经龙岩市国土资源局委托福建省国土资源厅鉴定，该矿矿产资源破坏价值为358359.97元。”改认定为“2007年10月23日、2008年6月10日永定县国土资源局两次发出《责令停止国土资源违法行为通知书》对其违法行为进行制止。2009年5月6日、5月14日永定县国土资源局又分别发出《制止违反矿产资源法规行为通知书》责令其停止开采仍拒不停止开采。经福建省国土资源厅鉴定，该矿矿产资源破坏价值为358359.97元。”外，其余事实与一审作相同的事实认定。
本院认为，根据《中华人民共和国矿产资源法》第三条第三款、第十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第二条第二款、第五条第一款、第六条第三款、第二十八条、《矿产资源开采登记管理办法》第三十三条的规定，稀土矿属于国家规定实行保护性开采的特定矿种，开采稀土矿须取得采矿许可证。上诉人李某乙、周某某违反矿产资源法的规定，在明知未取得开采稀土矿许可证的情况下，伙同他人擅自某采国家规定实行保护性开采的特定矿种稀土矿，造成矿产资源破坏价值人民币358359.97元的后果，其行为已构成非法采矿罪，且属情节特别严重。根据最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，造成稀土矿产资源破坏或者严重破坏的数额，由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论，经查证属实后予以认定。原审法院仅以龙岩市国土资源局《永定县X村塘寨背李某乙稀土矿矿产资源破坏程度鉴定报告》作为认定本案上诉人造成矿产资源严重破坏的证据不当，本院予以纠正。福建省国土资源厅是省级地质矿产主管部门，是对造成矿产资源破坏或者严重破坏的数额作出鉴定的合法鉴定机构。福建省国土资源厅于2009年8月24日作出闽国土资矿鉴[2009]X号《矿产资源破坏程度鉴定结论书》认定本案非法开采造成的矿产资源破坏价值为358359.97元。上诉人认为造成矿产资源破坏价值没有那么高，提出申请重新鉴定。本院认为，该《鉴定结论书》是具有法定资质的鉴定部门作出，鉴定人员具备鉴定资质、该鉴定程序合法，对该《鉴定结论书》的鉴定结论应予以采信。上诉人提出重新鉴定的理由不充分，本院不予准许。本案上诉人对稀土开采采用的是土堆池浸法的手段开采，池浸洗矿是非法采矿的重要环节。周某某等人在与李某乙合伙后，对合伙前李某乙采出的稀土矿进行池浸洗矿，该行为是非法采矿不可分割的部分，故上诉人周某某上诉主张对2009年以前的矿产破坏不承担责任的理由不能成立，本院不予支持。本案上诉人李某乙、周某某等合伙开采稀土分工明确，相互配合，李某乙负责协调地方关系，周某某等负责稀土生产，因此本案属一般共同犯罪，不应区分主从犯。因此，上诉人周某某及其辩护人认为周某某不应对全矿开采负责，属从犯应从轻处罚的意见缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。原审法院根据两上诉人的犯罪事实、悔罪表现等，已予综合考虑量罚，量刑适当。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长丁斌
审判员许虹菁
代理审判员张文燕
二○一二年四月十七日
书记员林权斌
附本判决所适用的主要法律法规条文：
《中华人民共和国刑法》
（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过
1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订）
第三百四十三条第一款违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自某矿，擅自某入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区X区范围采矿，或者擅自某采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘某或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《中华人民共和国矿产资源法》
第三条第三款勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记；但是，已经依法申请取得采矿权的矿山企业在划定的矿区范围内为本企业的生产而进行的勘查除外。国家保护探矿权和采矿权不受侵犯，保障矿区X区的生产秩序、工作秩序不受影响和破坏。
第十六条第一款第（三）项开采下列矿产资源的，由国务院地质矿产主管部门审批，并颁发采矿许可证：
（三）国家规定实行保护性开采的特定矿种；
开采第一款、第二款规定以外的矿产资源，其可供开采的矿产的储量规模为中型的，由省、自某、直辖市人民政府地质矿产主管部门审批和颁发采矿许可证。
《中华人民共和国矿产资源法实施细则》
第二条第二款矿产资源的矿种和分类见本细则所附《矿产资源分类细目》。新发现的矿种由国务院地质矿产主管部门报国务院批准后公布。
附件：矿产资源分类细目
（二）金属矿产
铁、锰、铬、钒、钛；铜、铅、锌、铝某、镍、钴、钨、锡、铋、钼、汞、锑、镁；铂、钯、钌、锇、铱、铑；金、银；铌、钽、铍、锂、锆、锶、铷、铯；镧、铈、镨、钕、钐、铕、钇、钆、铽、镝、钬、铒、铥、镱、镥；钪、锗、镓、铟、铊、铪、铼、镉、硒、碲。
（三）非金属矿产
金刚石、石某、磷、自某硫、硫铁矿、钾盐、硼、水晶（压电水晶、熔炼水晶、光学水晶、工艺水晶）、刚玉、蓝晶石、硅线石、红柱石、硅灰石、钠硝石、滑石、石某、蓝石某、云母、长石、石某子石、叶蜡石、透辉石、透闪石、蛭石、沸石、明矾石、芒硝（含钙芒硝）、石某、（含硬石某）、重晶石、毒重石、天然碱、方解石、冰洲石、菱镁矿、萤石（普通萤石、光学萤石）、宝石、黄某、玉石、电气石、玛瑙、颜料矿物（赭石、颜料黄某）、石某岩（电石某灰岩、制碱用灰岩、化肥用灰岩、熔剂用灰岩、玻璃用灰岩、水泥用灰岩、建筑石某用灰岩、制灰用灰岩、饰面用灰岩）、泥灰岩、白垩、含钾岩石、白云岩（冶金用白云岩、化肥用白云岩、玻璃用白云岩、建筑用白云岩）、石某岩（冶金用石某岩、玻璃用石某岩、化肥用石某岩）、砂岩（冶金用砂岩、玻璃用砂岩、水泥配料用砂岩、砖瓦用砂岩、化肥用砂岩、铸型用砂岩、陶瓷用砂岩）、天然石某砂（玻璃用砂、铸型用砂、建筑用砂、水泥配料用砂、水泥标准砂、砖瓦用砂），脉石某（冶金用脉石某、玻璃用脉石某）、粉石某、天然油石、含钾砂页岩、硅藻土、页岩（陶粒页岩、砖瓦用页岩、水泥配料用页岩）、高岭土、陶瓷土、耐火粘土、凹凸棒石某土、海泡石某土、伊利石某土、累托石某土、膨润土、铁矾土、其他粘土（铸型用粘土、砖瓦用粘土、陶粒用粘土、水泥配料用粘土、水泥配料用红土、水泥配料用黄某、水泥配料用泥岩、保温材料用粘土）、橄榄岩（化肥用橄榄岩、建筑用橄榄岩）、蛇纹岩（化肥用蛇纹岩、熔剂用蛇纹岩、饰面用蛇纹岩）、玄武岩（铸石某玄武岩、岩棉用玄武岩）、辉绿岩（水泥用辉绿岩、铸石某辉绿岩、饰面用辉绿岩、建筑用辉绿岩）、安山岩（饰面用安山岩、建筑用安山岩、水泥混合材用安山玢岩）、闪长岩（水泥混合材用闪长玢岩、建筑用闪长岩）、花岗岩（建筑用花岗岩、饰面用花岗岩）、麦饭石、珍珠岩、黑曜岩、松脂岩、浮石、粗面岩（水泥用粗面岩、铸石某粗面岩）、霞石某长岩、凝灰岩（玻璃用凝灰岩、水泥用凝灰岩、建筑用凝灰岩）、火山灰、火山渣、大理岩（饰面用大理岩、建筑用大理岩、水泥用大理岩、玻璃用大理岩）、板岩（饰面用板岩、水泥配料用板岩）、片麻岩、角闪岩、泥炭、矿盐（湖盐、岩盐、天然卤水）、镁盐、碘、溴、砷。
第五条第一款国家对矿产资源的勘查、开采实行许可证制度。勘查矿产资源，必须依法申请登记，领取勘查许可证，取得探矿权；开采矿产资源，必须依法申请登记，领取采矿许可证，取得采矿权。
第六条第三款国家规定实行保护性开采的特定矿种，是指国务院根据国民经济建设和高科技发展的需要，以及资源稀缺、贵重程度确定的，由国务院有关主管部门按照国家计划批准开采的矿种。
第二十八条确定或者撤销国家规定实行保护性开采的特定矿种，由国务院有关主管部门提出，并附具论证材料，经国务院计划行政主管部门和地质矿产主管部门审核同意后，报国务院批准。
《矿产资源开采登记管理办法》
第三十三条本办法附录的修改，由国务院地质矿产主管部门报国务院批准后公布。
【附录】国务院地质矿产主管部门审批发证矿种目录
１煤２石某３油页岩４烃类天然气５二氧化碳气６煤成（层）气７地热８放射性矿产９金１０银１１铂１２锰１３铬１４钴１５铁１６铜１７铅１８锌１９铝２０镍２１钨２２锡２３锑２４钼２５稀土２６磷２７钾２８硫２９锶３０金刚石３１铌３２钽３３石某３４矿泉水。
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