公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。
被告人史某，男，X年X月X日生，汉族，高中文化，农民。2011年9月2日因涉嫌贩卖毒品罪被桂阳县公安局刑事拘留，2011年10月10日被执行逮捕；现押于桂阳县看守所。
辩护人刘某某，湖南志浩律师事务所律师。
桂阳县人民检察院以湘桂检刑诉（2012）X号起诉书指控被告人史某犯贩卖毒品罪，于2012年3月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员罗桂华担任审判长，人民陪审员王志成、雷英专参加的合议庭，公开开庭进行了审理，书记员胡珊文担任记录。桂阳县人民检察院指派代检察员黄玲娟出庭支持公诉。被告人史某及其辩护人刘某某到庭参加诉讼；本案现已审理终结。
公诉机关指控：
1、2011年8月底，被告人史某因没钱用，便电话联系李某乙（另案处理），并从李某乙处以每粒30元的价格买来200粒毒品“麻古”（约重18.4711克），之后以每粒35元的价格卖给吸毒人员。
2、2011年9月1日，被告人史某通过电话联系李某乙购买毒品，9月2日凌晨6时许，李某乙到桂阳县X镇“百悦宾馆”310房给史某送来毒品，史某在该宾馆310房将其中200粒毒品“麻古”以每粒31.5元的价格卖给张某丙（另案处理），张某丙从史某处购买毒品后在“百悦宾馆”旁被公安干警抓获。之后，史某在“百悦宾馆”310房被抓获并当场缴获疑似“麻古”的红色小药丸504粒，疑似冰毒的白色晶体2小包。经鉴定，红色小药丸含甲基苯丙胺及咖啡因成份，净重46.5472克，白色晶体含甲基苯丙胺成份，净重4.999克。
公诉机关为证实上述指控，当庭宣读了被告人史某的供述，证人李某乙、张某丙、张某丁的证言，刑事科学鉴定书，现场检查笔录及抓获经过、辨认笔录及照片，领条，扣押物品清单及照片、毒品入库收据、罚没缴款书，受案登记表，立案决定书等证据。公诉机关认为被告人史某违反毒品管理规定，贩卖大量的毒品给他人，其行为构成贩卖毒品罪。提请本院依法判处。
被告人史某辩称：第一、公诉机关指控自己第一次贩卖200粒麻古的证据不充分，不应采信。第二、公诉机关指控的其中200粒麻古，是李某乙直接贩卖给张某丙，与被告人无关。还有500粒麻古属于犯罪未遂，应依法从轻处罚。第三、被告人史某有吸毒史，存在以贩养吸的情况，在对被告人量刑时应依法予以考虑。
辩护人刘某某认为：对于第一次200粒麻古的指控，具体时间不清、毒品去向不明，没有充分的证据证明被告人予以贩卖，因此不能认定。指控的第二次，其中的200粒是李某乙直接贩卖给了张某丙，与被告人没有关联性。另500粒属于贩卖毒品的犯罪未遂，应依法从轻处罚。
庭审时被告人史某提出对扣押的毒品净重作重新鉴定，本院依法予以准许。
经审理查明：
一、2011年8月底，被告人史某因没钱用，便电话联系李某乙（另案处理），并从李某乙处以每粒30元的价格买来200粒毒品“麻古”，之后以每粒35元的价格卖给吸毒人员。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人史某的供述证实：半年前他在桂阳县城卖毒品“麻古”，由于是小量贩卖，所以没有印象。到今年8月1日他因吸食“麻古”被宜章县公安局禁毒大队拘留十天后，就没有再去贩卖了。过了一段时间，他因为没有钱用，就电话联系了李某乙，要她拿些“麻古”来卖。李某乙同意后。第一次给了他200粒“麻古”，每粒30元。他买了麻古后联系了“老张”，以每粒31.5元的价格卖了出去。
2、证人李某戊证言证实，三天前，一个叫史某的朋友打电话给她，要买200粒“麻古”，她就答应了，并且说好每粒30元。她到桂阳县X镇“百悦宾馆”X房间，史某给了她6000元，她就搭客车到了樟木乡，买了200粒“麻古”卖给史某。
二、2011年9月1日，被告人史某通过电话联系李某乙购买毒品，9月2日凌晨6时许，李某乙到桂阳县X镇“百悦宾馆”310房给史某送来毒品“麻古”700粒，史某在该宾馆310房将其中200粒毒品“麻古”以每粒31.5元的价格卖给张某丙（另案处理），张某丙从史某处购买毒品后在“百悦宾馆”旁被公安干警抓获。之后，史某在“百悦宾馆”310房被抓获并当场缴获疑似“麻古”的红色小药丸504粒，疑似冰毒的白色晶体2小包。经鉴定，红色小药丸为含甲基苯丙胺及咖啡因成份的毒品麻古，净重46.5472克，白色晶体含为甲基苯丙胺成份的冰毒，净重4.999克。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人史某的供述证实，在李某乙处第一次买“麻古”后几天，“老张”、“小张”等人又找他要买麻古，所以他又电话联系李某乙要“麻古”，李某乙同意了。9月2日凌晨六点的样子，李某乙送了700粒“麻古”和4.5克冰毒到桂阳城关镇“百悦宾馆”310房。然后他再联系“老张”、“小张”来拿货。第一个来的是“老张”，到房间后买了200粒“麻古”，他收了6300元钱。随后“小张”来了，将余下的500粒“麻古”和4.5克冰毒全要了，因500粒“麻古”要16000元钱，4.5克冰毒要1500元钱，而“小张”当时只带了16000元现金，所以“小张”先将16000元钱交给他，“麻古”和冰毒也放在他处，等去拿1500元钱后再来拿“麻古”和冰毒走。“小张”走后，他在房里数“小张”付的钱。没过几分钟，公安局的干警破门而入，将正在数钱的他当场抓获，并查获了“小张”没来得及带走的500粒“麻古”和4.5克冰毒。
被公安扣押的24900元，有当天凌晨“老张”买200粒毒品“麻古”付的陆仟叁佰元（6300元）现金，还有“小张”买余下的500粒“麻古”和4.5克冰毒预先付的壹万陆仟元（16000元）现金，另外那2600元现金是他身上自带的。
2、证人李某戊证言证实，三天前（2011年8月底）一个叫史某的朋友从她这里买了200粒麻古，随后史某又要买700粒“麻古”，并给她拿了21300元现金（其中300元是给搭的士的），9月1日晚上她从叔叔的外家老表那里买了700粒“麻古”，9月2日早晨六点钟她到“百悦宾馆”X房间将麻古交给史某。
3、证人张某己证言证实，2011年9月1日他给史某打电话，要买200粒“果子”（麻古的另一种叫法）约定每个31.5元。9月2日凌晨六点钟左右，他接到了史某打来的电话，要他到桂阳县X镇百悦宾馆310房去拿货。他接到电话后就开车来到百悦宾馆310房。他进去后，史某从电视机旁边拿出一个装有200粒麻古的蓝色小塑料袋给他，他便给了史某6300元。当他刚发动车子要走时，公安局的干警便拦住了他并将他当场抓获，同时还从他车上搜出了刚刚买的200粒麻古与九包冰毒，这九包冰毒是他9月1日下午到桂阳县金鹰宾馆找到肖腊生买的。
4、证人张某丁的证言证实，2011年9月2日凌晨5时许他打电话给“谢麻子”买点“麻古”，约好到桂阳县城人民医院对面的龙腾宾馆的201房，他出了二百元钱，拿了十粒麻古，在房间一起吸食。吸完后谢麻子要他开车到百悦宾馆。他便送谢麻子到百悦宾馆，他等了一会就在车上睡着了，不知过了多久谢麻子敲开玻璃，放了些东西，就又走了。他便一直在车上等。等的过程中他看见几个人来拉车门，他在惊慌中将车发动，并想逃走。后有公安干警出示证件，他才不得不停车打开车门。经检查他车上前排座位之间的箱子里和他放到后排座位上的包中查出了共计三包“麻古”及在驾驶员的座位下找到了一套吸食麻古用的塑料瓶子、塑料管子等工具。
5、现场检查笔录及抓获经过、抓捕示意图证实，抓获被告人史某的经过，并从其所在百悦宾馆X房间搜出毒品麻古504粒、冰毒2包、现金24900元。
6、扣押物品清单及照片证实，从被告人史某处收缴麻古疑似物504粒、冰毒疑似物2包、银行卡三张、现金24900元，从张某丙处收缴麻古疑似物213粒、冰毒疑似物9包，现金1000元。
7、刑事科学鉴定书证实，经郴州市公安局刑事科学鉴定，从被告人史某处搜缴的红色“WY”字样药丸和白色晶体2小包，其中红色“WY”药丸504粒，净重46.5472克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分；白色晶体净重4.9998克，检出甲基苯丙胺成分。
从张某丙处搜缴的红色“WY”字样药丸213粒，净重19.5960克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分；搜缴出白色晶体9包，净重1.5499克，检出甲基苯丙胺成份。
8、辨认笔录及照片，经张某丙辨认，证实史某是向其贩卖毒品的人。
经史某辨认，谢小坚就是2011年9月2日凌晨在桂阳县X镇“百悦”宾馆向史某购买500粒麻古和4.5克冰毒并未带走的“谢小张”
9、领条证实，被告人史某家属领走银行卡三张、张某丙领走扣押的1000元。
10、毒品入库收据证实：从张某丙处、史某处缴获的毒品已移交郴州市公安局禁毒大队。
11、罚没缴款书证实：从史某处扣押的24900元已经被桂阳县公安局罚没。
12、行政处罚决定书证实：史某于2011年8月1日因吸毒被宜章县公安局处以行政拘留十日并处罚款一千元。
13、受案登记表、立案决定书证实：2011年9月2日凌晨7时许，在桂阳县X镇百悦宾馆310房查获贩毒的犯罪嫌疑人史某。
14、抓获经过证实：桂阳县公安局禁毒大队干警于2011年9月2日凌晨7时许，在桂阳县X镇百悦宾馆301房将正在清点赌资的被告人史某抓获，并当场搜出疑似麻古504粒，冰毒两小包。
15、户籍证明证实，被告人史某出生于X年X月X日。
16、通话清单证实，史某与李某乙、张某丙、谢小坚在2011年8月底至9月初多次电话联系。案发当日有电话联系。
17、桂阳县公安局情况说明、到案说明、立案决定书、监视居住决定书证实，被告人史某具有立功情节。
以上证据，经庭审举证、质证，足以作为定案依据。
本院认为，被告人史某违反毒品管理规定，贩卖数量大的毒品给他人，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控，被告人史某犯贩卖毒品罪证据确实、充分，本院予以确认。被告人史某贩卖毒品麻古900粒，冰毒4.999克，折合重量在50克以上。被告人史某辩称第一次购买的200粒麻古，是自己和朋友吸食，未用于贩卖。经查，被告人史某在公安机关的供述与李某戊证言，均证实被告人史某购买毒品麻古系以贩卖为目的，同时被告人史某没有证据证实在短时间内购买200粒麻古全部用于自己吸食。被告人辩称有200粒麻古是李某乙直接贩卖给张某丙，经查被告人史某的供述与张某丙、李某戊证言，均证实系史某直接将200粒麻古贩卖给了张某丙，同时张某丙将毒资交付于史某。被告人辩称500粒麻古系犯罪未遂，经查，被告人史某已将麻古卖于“谢麻子”，并收取了大部分毒资，而贩卖毒品罪系行为犯罪，只要求实施完毕了买卖犯罪行为，不论是否发生犯罪后果，都应以既遂论处，被告人史某的行为已构成了贩卖毒品罪的既遂，为此，对被告人及其辩护人的上述辩护意见不予支持。庭审时被告人申请对扣押毒品的净重重新鉴定。经重新鉴定扣押的503粒麻古净重为46.7378克，本院认为第一次的刑事科学鉴定书，客观、真实，依法予以采信。被告人史某被抓获后，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，应认定为有立功表现，依法可以减轻处罚。庭审后，被告人史某认罪态度较好，依法可从轻处罚，且主动交纳没收财产款1万元，有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。综上，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十四条、第六十八条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条（一）项的规定，判决如下：
一、被告人史某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2011年9月2日起至2020年9月1日止，没收财产款已交纳完毕）；
二、收缴的涉案毒品依法予以没收，交由有权机关处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长罗桂华
人民陪审员雷英专
人民陪审员王志成
二0一二年六月三日
书记员胡珊文
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