中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(1999)民终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)：北京市机械施工公司。住所地：北京市西城区复外南礼士路X号。
法定代表人：李某，该公司经理。
委托代理人：王某某，北京钢结构工程新技术发展公司经理。
委托代理人：吴，中咨律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：厦门太古飞机工程有限公司。住所地：福建省厦门市X路X号。
法定代表人：陈某某，该公司董事长。
委托代理人：周某某，该公司职员。
委托代理人：曾招文，厦门天地律师事务所律师。
上诉人北京市机械施工公司(以下简称北机公司)为与被上诉人厦门太古飞机工程有限公司(以下简称太古公司)承包工程合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院(1998)闽民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，北机公司委托代理人王某某、吴，太古公司委托代理人周某某、曾招文出庭参加诉讼，现已审理终结。
经审理查明：1994年3月，太古公司为在厦门市建设飞机维修基地进行招标，徐州新虹网架有限公司(以下简称新虹公司)中标并决定与北机公司联合承包，投标报价为（略）元。同年3月28日，太古公司作为发包方与联合承包方新虹公司、北机公司订立《工程合同书》约定由新虹公司、北机公司联合承包建设101机库的钢结构工程，开工时间为1994年9月1日，竣工时间为1995年3月31日，工程总造价为（略）元。同日，北机公司出具了法人委托书，该委托书载明“代理人王某某为全权代表承接厦门太古飞机工程公司维修基地钢结构施工任务，我公司组建单位北京钢结构工程新技术发展公司实施该项目。”1994年4月10日，太古公司与新虹公司、北钢公司签订《厦门太古飞机工程维修基地钢结构工程联合承包合同》(以下简称《联合承包合同》)约定：各方遵守《工程合同书》，对新虹公司、北机公司各自承包范围作了分工；由新虹公司负责钢结构工程的材料供应；太古公司提供全部最终施工图纸；大网架1995年1月31日前完工，其他钢结构1995年3月31日前完工；由于发包方未履行合同约定的义务，造成分包方经济损失，工期顺延；工程款根据《工程合同书》和工程进度由太古公司分别付给新虹公司和北机公司。同年4月19日，太古公司与新虹公司、北钢公司又签订《钢结构工程补充合同》，对《工程合同书》和附件内容进行补充，约定一方违约除全额赔偿对方的经济损失外，另按钢结构总合同金额的1%进行赔偿。上述合同签订后，太古公司未依约向北机公司提交施工最终图纸，到1994年5月底才向北机公司提交网架设计图，以后才陆续提供了工程施工用的其他设计图纸。1994年7月北机公司开办的北京钢结构工程新技术发展公司(以下简称北钢公司)进场施工，同年7月13日北钢公司与陕西省机械施工公司(以下简称陕机公司)签订《厦门太古飞机工程有限公司维修基地101机库钢结构工程施工合同》，约定双方共同以北钢公司名义对101机库钢结构工程施工，北钢公司将1300吨大网钢结构、500吨屋顶维护结构的制作和安装，交由陕机公司施工。合同订立后，北钢公司支付了机械进出场费及使用费，并向陕机公司支付了部分工程款，陕机公司进场施工。1994年11月28日、同年12月10日厦门市人民政府就加快施工进度等事宜分别召开会议，经协商同意将钢结构网架工程合同范围内的现场制作安装部分余下的工作转由陕机公司完成。此后太古公司多次致函北机公司要求其按协调会纪要精神移交工程、清算工程款，没有结果，直至12月4日北机公司才撤离施工现场。1995年1月14日，太古公司与陕机公司订立《建设工程施工协议》，将北机公司未完工程交由陕机公司施工。1995年1月26日—27日，在厦门市太古工程领导协调小组派员参与下，施工现场的施工单位陕机公司向太古公司移交了北机公司已完成的工程。1995年6月22日，太古公司向一审法院起诉，请求判令北机公司退还多收的工程款（略）元，承担违约责任并赔偿经济损失；北机公司则反诉太古公司应支付尚欠的工程款（略）元，支付违约金及非专利技术使用费。一审判决后，本院以认定事实不清，适用法律错误为由发回重审。
另查明：太古公司分别于1994年4月22日、6月10日、6月28日、7月26日、10月13日分5次付给北钢公司工程款（略）元，此外太古公司垫付了临时设施费和工程水电费，并付给中国航天建筑设计院、北京汇光建筑工程咨询事务所施工详图设计费共15万元。太古公司还主张为北机公司代垫支座配件材料费（略）元，要求在北机公司已完工程造价中扣除。
本院将此案发还到一审法院重审期间，太古公司放弃了要求北机公司移交工程资料的诉讼请求，并提出承担机械进出场及使用费100万元。关于北机公司在承包工程建设期间完成的工程量造价，一审法院委托厦门银盛建筑经济咨询公司(以下简称银盛公司)进行鉴定。鉴定结论为，北机公司1995年2月前完成的工程总造价为（略）元，因工程材料按合同约定由新虹公司提供，扣除太古公司直接拨给新虹公司的材料款（略）元，造价优惠（略）元(按总造价的6%)，总包管理费（略）元(按总造价的（略）%计)，加上北机公司已购油漆费（略）元，北机公司已完工程实际造价为（略）元，其中包括大型垂直运输费3910元、中小型机械费（略）元、工程水电费（略）元、临时设施费（略）元。
一审法院委托的鉴定机构银盛公司具有建设部颁发的甲级工程造价咨询单位资质证书。1998年4月22日和同年8月25日，一审法院组织双方当事人开庭对送鉴定的材料质证，鉴定机构的鉴定人员也出庭接受询问。
一审法院经重审认为：其指定的鉴定机构作出的鉴定、程序合法应予确认。太古公司和北机公司、新虹公司在合同中约定工程造价中扣除优惠和总包管理费，北机公司主张工程造价中不应扣除这两项费用，不予支持。鉴定机构以6%计算优惠费有误，应按当事人约定的造价的55%计算优惠费。北机公司称陕机公司向太古公司移交的工程量不能作为鉴定依据，并且认为确定造价应考虑难度系数，没有理由。北机公司认为其拨付给陕机公司的工程款经太古公司确认的172万元，应计入完成的工程量，没有依据。太古公司要求北机公司返还其代垫的工程水电费、临时设施费，已得到北机公司的认可，对其请求应予支持。太古公司已表示承担北机公司施工期间实际付出的机械进出场及使用费100万元，故北机公司应收工程款中扣除鉴定造价中包含的大型垂直运输费和中小型机械费（略）元。由于终止合同后北机公司不办理工程款结算，实际占用了太古公司多付的工程款，故太古公司要求北机公司按银行同期流动资金贷款利率支付自终止合同后1994年12月1日起的利息，理由充分，应予支持。北机公司认为其完成的工程量造价为（略）元，证据不足，不予认定。北机公司要求太古公司支付尚欠工程款的反诉请求应予驳回。北机公司提出太古公司侵犯其非专利技术的主张，不构成本案的反诉。据此判决：一、北机公司在判决生效之日起10日内返还太古公司工程款（略）元，并按中国人民银行同期流动资金贷款利率支付自1994年12月1日起至本判决确定的还款之日止的利息；二、驳回太古公司其他诉讼请求；三、驳回北机公司要求太古公司支付工程款、违约金的反诉请求。一审案件受理费（略）元，由北机公司负担（略）元，太古公司负担6510元；反诉费（略）元，由北机公司负担。鉴定费（略）元由北机公司、太古公司各半负担。
北机公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院指定的鉴定机构在鉴定的程序和实体上存在缺陷，请求二审法院予以撤销；太古公司应向北机公司支付尚欠的工程款（略）元；太古公司赔偿北机公司经济损失并支付违约金（略）元；太古公司应向北机公司支付技术使用费500万元；解除诉讼保全，太古公司赔偿因诉讼保全给北机公司造成的损失；北机公司向陕机公司支付了244万元工程款，该款属履行工程承包合同的实际支出，应当从太古公司的预付款中扣除。太古公司同意一审判决，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
本院认为：《工程合同书》、《联合承包合同书》和《钢结构工程补充协议》内容合法，合同当事人意思表示真实，为有效合同。在厦门市人民政府主持下，太古公司与北机公司自愿同意终止履行建设工程承包合同，但双方未就终止履行合同涉及到的已完成工程量数量、价值、工程款结算、撤场时间、方式等内容作出约定；双方同意终止履行合同的行为有效。太古公司未按合同约定的时间交付施工图纸构成违约，北机公司未经太古公司同意将自己承包的部分工程分包给陕机公司，其行为亦构成违约，由于双方约定的违约金标准相同，故双方向对方提出的支付违约金的请求相互抵销。一审法院指定的鉴定机构主体资格合格、鉴定程序合法、一审法院依据双方订立的有关合同约定对鉴定结论所作的变更适当。北机公司上诉请求二审法院另择鉴定机构重新鉴定，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。北机公司要求太古公司支付拖欠工程款并赔偿损失，其请求与鉴定结论及一审判决认定相悖，本院不予支持。由于北机公司与太古公司对终止合同后办理工程款结算的时间约定不明，北机公司退还太古公司的工程款利息应由双方分担；一审判决确认的退款时间过短应予适当延长。一审法院采取的财产保全措施，程序合法，二审法院没有解除保全措施的法定事由。北机公司将自己承接的部分工程分包给陕机公司并支付了部分工程款，因陕机公司不是本案当事人，北机公司与陕机公司的分包合同纠纷与本案不具备合并审理条件，合同当事人有权依法另行起诉。北机公司上诉主张太古公司侵犯其非专利技术与本案的工程承包合同不是同一法律关系，权利人可另行起诉。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持福建省高级人民法院(1998)闽民初字第X号民事判决第二、三项。
二、变更福建省高级人民法院(1998)闽民初字第X号民事判决第一项为：北机公司于本判决生效之日起6个月内返还太古公司（略）元，并按中国人民银行同期流动资金贷款利率支付自1994年12月1日至还款之日止的50%的利息。
一审案件受理费（略）元，由北机公司负担（略）元，太古公司负担6510元；反诉费（略）元，由北机公司负担。鉴定费（略）元，由北机公司、太古公司各半负担。二审案件受理费（略）元，由北机公司负担（略）元，太古公司负担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长张雅芬
代理审判员韩玫
代理审判员冯小光
一九九九年十一月十日
书记员贾劲松
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