中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(1999)民终字第X号
上诉人(原审被告)：上海鑫华物业发展有限公司。住所地：上海市X路X号。
法定代表人：王某某，该公司总经理。
委托代理人：钱某某，该公司工作人员。
委托代理人：田元昊，同昊林律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：上海市第三建筑有限公司。住所地：上海市浦东新区X路X号。
法定代表人：徐某某，该公司总经理。
委托代理人：黄如松，该公司法律顾问。
委托代理人：吴萍，上海第四律师事务所律师。
上海鑫华物业发展有限公司(以下简称鑫华公司)为与上海市第三建筑有限公司(以下简称建筑公司)房屋参建纠纷一案，不服上海市高级人民法院(1998)沪高民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明：1997年12月10日，鑫华公司与建筑公司签订《商品房屋参建协议》(以下简称参建协议)约定：建筑公司参建鑫华公司在上海市市南区豫园X号地块开发的蒙特利广场项目，参建价格为每平方米人民币4000元，初步确定面积3万平方米，参建总价款为人民币12亿元；鑫华公司在工程进展到±0并通过验收的情况下，鑫华公司有权要求建筑公司继续履行《参建协议》，或选择中止参建协议，并按约定返还建筑公司参建款，建筑公司实际投入款项，按年息5%予以补偿；该《参建协议》在获取鑫华公司蒙特利广场项目中标通知书后生效。双方还就付款方式、违约责任等事宜进行了约定。同日，双方签订《蒙特利广场商品房参建协议之补充协议》(以下简称参建协议之补充协议)及《蒙特利广场参建协议具体实施方法之补充协议》(以下简称实施方法之补充协议)约定：建筑公司愿意帮助鑫华公司解决资金暂时紧缺的问题，垫资承包施工蒙特利广场至±0，垫资总额约人民币12亿元；为使垫资合情、合理、合法，双方签订《蒙特利广场商品房参建协议》，建筑公司的垫资承包，名义为参建，实际无参建意向，鑫华公司付清建筑公司垫资款时即告自行中止。双方还就还款方式、参建款及工程款的支付方式进行了约定。1998年4月30日，双方又签订《“商品房参建协议”的补充和调整协议》(以下简称调整协议)及《98年2月—4月蒙特利广场参建款及工程款支付操作协议》(以下简称操作协议)，该两份协议对《参建协议》中付款方式和期限设定两项条款作了补充和调整，其他条款仍按原协议和相关的补充协议执行，并对1998年2月至4月参建款及工程款的支付进行了约定。自1997年12月25日至1998年5月12日，建筑公司共支付鑫华公司房屋参建款人民币5200万元。建筑公司认为其已依约向鑫华公司支付了参建款，鑫华公司未能依约向其支付全部工程款，影响了工程进度，同时，违背了双方用参建款垫付工程款的约定，遂于1997年12月10日提起诉讼，请求依法判令鑫华公司返还参建款人民币5200万元并支付资金占用费（略）万元。
另查明：1997年12月23日，双方签订《蒙特利广场工程施工总承包合同》，建筑公司依据该合同约定，就鑫华公司所欠工程款之争议，已另案提起诉讼，现在上海市高级人民法院二审，与本案是两个独立的法律关系，对此，双方当事人无异议。鑫华公司1998年5月11日取得蒙特利广场用地房地产权证。双方当事人签订《参建协议》后未到有关部门办理土地使用权变更手续。属于“假参建、真垫资”。
一审法院审理认为：双方签订的《参建协议》、《参建协议之补充协议》、《实施方法之补充协议》、《调整协议》、《操作协议》，实质是借参建为名进行的融资活动，是双方为达到规避法律而制作的，应为无效。对此，双方均有过错。鑫华公司应返还建筑公司人民币5200万元，双方约定的垫资利息因不符合法律规定，不予保护。对此，由该院另行给予民事制裁。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第(五)项、第六十一条第一款判决：一、双方签订的《参建协议》及相关的补充协议、协议无效；二、鑫华公司在本判决生效后十日内返还建筑公司人民币5200万元。案件受理费（略）元由鑫华公司、建筑公司各负担一半，财产保全费（略）元，由鑫华公司负担。
鑫华公司不服一审判决，向本院提起上诉称：其与建筑公司签订的《参建协议》及相关协议，属于垫资施工性质，一审法院判决认定非法拆借，缺乏事实根据和法律依据；垫资施工违反了有关法律、法规，亦属无效协议；建筑公司应负全部责任，请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判。建筑公司答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院认为：双方当事人签订的《参建协议》及相关协议，是鑫华公司为解决蒙特利广场建设项目资金、建筑公司为取得该建设项目工程总承包权而订立的协议，该《参建协议》及相关协议的内容及履行情况证明，双方当事人“垫资承包、垫资施工”意思表示真实一致，并非参与蒙特利广场建设，其行为属于建筑市场领域不正当竞争，违反了国家颁布的有关建筑市场法律、法规，应认定无效。一审法院判决《参建协议》无效是正确的，但以双方借参建为名进行的融资活动，认定该协议无效不妥。导致该《参建协议》及相关协议无效，双方均有过错，损失自行承担，鑫华公司上诉主张过错全部责任在建筑公司，依据不足，本院不予支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由鑫华公司承担。
本判决为终审判决。
审判长张雅芬
代理审判员韩玫
代理审判员冯小光
一九九九年十月十日
书记员贾劲松
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