广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)霍某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人徐东剑，广东国龙律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)何某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）、X号。
委托代理人钟坚、丁某某，均系广东通法律师事务所律师。
上诉人霍某因离婚纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2004)佛禅法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：原、被告双方于1994年9月30日登记结婚，并于X年X月X日生育儿子何某杰。婚姻初期双方感情较好，但婚后几年，由于被告与其他异性有不正当关系，夫妻感情日渐破裂。2000年11月，原告与何某杰搬回娘家即佛山市禅城区X镇X村居住，原、被告双方遂分居至今。原告以双方夫妻感情破裂为由诉至本院，要求离婚。另查明，原、被告双方没有夫妻共同财产。再查明，原告每月的工资收入为2000元，被告每月的收入为1000元。
原审判决认为：由于原、被告均同意离婚，且经法院调解无效，故原告关于离婚的请求，应予准许。原告在本案的审理过程中，主动放弃对被告的离婚损害赔偿请求，是对其诉讼权利的自主处分，予以准许。关于婚生儿子何某杰的抚养问题，原、被告双方的抚养条件基本相当，但由于被告已做绝育手术，故根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第(1)项的规定，可优先考虑由被告抚养。关于原告提出被告另有一非婚生子女的主张，根据本案现有的证据，并不能确实充分的证明该非婚生子女确属被告与他人所生育，故对原告的该主张不予确认。综上所述，婚生儿子何某杰应由被告抚养为宜。根据原告现时的经济能力，原告每月向被告支付婚生儿子的抚养费应以400元为宜。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条，《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十七条第一款，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第(1)项的规定，判决：一、准予原告霍某与被告何某某离婚。二、婚生儿子何某杰由被告何某某负责抚养携带，原告每月向被告支付抚养费400元至婚生儿子年满十八周岁时止。本案受理费950元，由原、被告各承担475元。
上诉人霍某不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。一审认为“根据本案现有的证据，并不能确实充分的证明该非婚生子女确实由被告与他人生育，故对原告的主张不予确认。”上诉人认为，石湾镇计生办的询问笔录中的内容，是被上诉人的真实意思表示，而且被上诉人在庭上亦确认了石湾镇计生办笔录的真实性。因此，该笔录已足以证明被上诉人与他人生育了非婚生子女。二、被上诉人结扎的原因，正是与他人生育了非婚生子女。被上诉人的结扎，是因为违反了计划生育政策，被计生部门要求结扎的，并因此被计生部门处罚。可以说，结扎是超计划生育的结果，超计划生育是结扎的原因。一审判决采取实用主义的态度，对有利于被上诉人的事实予以采信，而对被上诉人明显不利的事实，则视而不见。三、被上诉人否定此前的确认，应当举证。在本案诉讼之前，被上诉人在石湾镇计生办已确认，其与他人生育有非婚生子女。在庭审中，被上诉人亦确认了该笔录的真实性，虽然认为笔录内容不符事实，但却没有提出任何某据。既无法证明该笔录是被迫作出的，更无法证明该笔录内容与事实不符。被上诉人否定该笔录，应当举证。四、婚生儿子何某杰应当由上诉人抚养。1、如上所述，被上诉人已有非婚生子女，而上诉人只有一个子女。2、上诉人从2000年起一直单独抚养婚生儿子何某杰。3、上诉人抚养条件优于被上诉人。上诉人有固定的工作，而被上诉人没有固定工作；上诉人工资收入有二千多元，而被上诉人只是临时为亲友帮工，收入少而且不稳定。综上，上诉人认为，一审判决婚生儿子何某杰归被上诉人抚养，没有事实与法律依据。上诉人请求二审法院：撤销一审判决，将婚生儿子判归上诉人抚养。
上诉人霍某在二审期间提交下列证据：
佛山市禅城区X街道人口与计划生育办公室于2004年7月5日出具的证明，证明：被上诉人与他人非婚生育子女，并已落实结扎措施。
被上诉人质证认为，该证据只能证明被上诉人已做结扎手术。
本院认为，上诉人在二审期间提交的证据与其在一审期间提交的佛山市石湾区X镇计划生育办公室对被上诉人何某某所作的询问笔录内容互相印证，均证明被上诉人与他人非婚生育子女的事实，本院予以采信。
被上诉人何某某答辩称：一、被上诉人要求抚养婚生儿子何某杰应予以优先考虑。被上诉人已做绝育手术，今后再无生育可能，在离婚时要求抚养儿子应给予优先考虑，这是基于法律的明确规定，也是出于伦理的考虑，该法律规定对做绝育手术或者丧失生育能力的原因并无限制，即不论何某原因做绝育手术或者丧失生育能力，都不影响其在离婚时要求抚养子女给予优先考虑的权利。因此，上诉人认为被上诉人因做绝育手术的原因而影响或者丧失抚养儿子的权利无任何某律依据。而上诉人尚具有生育能力，今后也有再育的可能，故一审法院判决由被上诉人抚养婚生儿子完全合法合理，依法应予维持。二、被上诉人抚养婚生儿子的条件比上诉人更加优越，更加有利于儿子今后的健康成长。何某杰现未满七岁，尚处于需要父母多加关心与细心照料的阶段。从现实情况来看，被上诉人与上诉人的经济条件基本相当，但相比之下被上诉人更有时间和精力照顾儿子，而上诉人却因工作原因根本无时间照料好儿子，很显然，父母对尚还年幼的孩子给予更多的照料、关心和爱护更有利于子女的健康成长，一审法院考虑到该现实情况判决由被上诉人抚养婚生儿子，十分合情合理。另外，被上诉人的父母健在，均要求并有能力帮助照料、抚养孙子，而事实上，何某杰出生后就一直是由被上诉人与其父母共同抚养成长的，如今，何某杰已具有一定的表达和识别能力，也愿意与祖父母一起生活，并且这种生活环境是其熟悉和喜爱的，对其健康成长十分有利，所以被上诉人恳请二审法院维持原判。三、一审判决认定事实清楚，亦符合证据规则。从一审提交的证据看，并无确实、充分的证据证明被上诉人与他人有一非婚生子女，而石湾镇计生办也只是推测和假设被上诉人有一非婚生子女，且该计生办的询问笔录属言词证据，需有其他证据佐证，本案现有证据诚如一审法院所述：“并不能确实充分的证明该非婚生子女确属被告与他人生育”，故一审判决符合事实与法律。退一万步讲，假若被上诉人真有一非婚生子女，也只能说明上诉人与被上诉人在要求抚养儿子方面均具优先考虑的条件，但是判定抚养权问题应考虑的最重要的因素是要有利于子女的健康成长，而被上诉人的条件更有利于儿子今后的健康成长。因此，被上诉人恳请二审法院综合各种因素，从有利于子女健康成长的角度出发，依法维持原判。
被上诉人何某某在二审期间没有提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。但原审对被上诉人与他人非婚生育子女的事实未作认定不当，本院予以纠正。
本院认为：上诉人霍某对原审判决第一项未提出上诉，根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定，本院不予审查。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第(3)项规定，对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方无其他子女，而另一方有其他子女的，可予优先考虑。本案中，被上诉人在石湾镇计生办对其所作的询问笔录中，已明确承认与他人非婚生育子女，且在一审中被上诉人对该询问笔录的真实性并无异议，足以证明被上诉人有其他非婚生子女的事实。上诉人在二审期间所提交的证据亦印证了该事实。因此，虽然被上诉人已做绝育手术，但由于其有其他子女，而上诉人无其他子女，根据上述规定，婚生儿子何某杰应由上诉人携带抚养为宜。由于上诉人未明确要求被上诉人支付儿子何某杰的抚养费，故抚养费应由上诉人自行负担。原审以被上诉人已做绝育手术，且无确实充分的证据证明被上诉人与他人非婚生育子女为由，将婚生儿子何某杰判归被上诉人携带抚养欠妥，本院予以纠正。上诉人上诉要求将儿子判归其携带抚养有理，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实部分不清，处理结果部分不当，本院予以纠正。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市禅城区人民法院(2004)佛禅法民一初字第X号民事判决第一项及案件受理费负担部分。
二、变更广东省佛山市禅城区人民法院(2004)佛禅法民一初字第X号民事判决第二项为：婚生儿子何某杰由上诉人霍某负责携带抚养，抚养费由上诉人霍某自行负担。
二审案件受理费50元，由被上诉人何某某负担。
本判决为终审判决。
审判长黄学军
审判员罗睿
代理审判员王文辉
二00四年八月二十三日
书记员林波
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