上诉人（一审原告）南宁环球国际大酒店管理有限公司。
法定代表人江某。
委托代理人石某某。
委托代理人吴某某。
被上诉人（一审被告）韦某。
委托代理人陈某。
委托代理人傅某。
上诉人南宁环球国际大酒店管理有限公司（以下简称环球国际大酒店）因与被上诉人韦某劳动争议纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2010）江某一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月21日受理后，依法组成合议庭，于2012年3月29日公开开庭进行了审理。上诉人环球国际大酒店的委托代理人石某某和吴某某、被上诉人韦某及其委托代理人傅某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：韦某于2009年9月1日到环球国际大酒店工作，职务是销售代表。2009年9月10日，双方签订一份《试用期劳动协议书》，该协议第某条载明：“本协议从2009年9月1日起至2009年12月1日止，合同期满经双方同意，可签订正式劳动合同。”第某条约定“协议期内，环球国际大酒店每月付给韦某试用期工资1000元，其中包含了各种补贴，韦某不享受环球国际大酒店正式职工医某及任何福利待遇。”该协议期满后，双方未签订劳动合同。2009年9月至2010年3月，韦某的实发工资依次为784.62元、1100元、1100元、2727.4元、5076.8元、3927.6元、3637.2元，月平均工资为2622元。韦某的工资构成为基本工资+提成绩效工资。2010年4月16日，环球国际大酒店以韦某不按时上班、不服从工作安排、严重违反公司规章制度为由辞退韦某。韦某在环球国际大酒店工作至2010年4月15日，环球国际大酒店未支付韦某2010年4月1日至4月15日期间的工资、未为韦某缴纳在职期间的养老、医某、失业、工伤、生育保险费。韦某被辞退之后以环球国际大酒店违法解除劳动关系为由向南宁市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2010年6月7日作出南劳仲裁字[2010]X号仲裁裁决书，裁令环球国际大酒店支付韦某2010年4月1日至2010年4月15日的工资3653元，支付韦某2010年1月2日至4月15日期间未签订劳动合同双倍工资差额16294.6元，为韦某补缴2009年9月1日至2010年4月15日期间的养老、医某、工伤、生育保险费，支付被告违法解除劳动合同赔偿金5244元。韦某不服该仲裁裁决诉至一审法院，请求法院判令环球国际大酒店不需支付韦某双倍工资差额16294.6元、工资3653元及解除劳动合同赔偿金5244元，由韦某承担本案诉讼费用。
另查明：韦某提交《销售部提成方案》证明其有提成工资，该《销售部提成方案》第某条规定，个人业绩包含客房房费及会议室消费。第某条第某项规定，每月薪资：底薪1000元+绩效300元+电话补贴100元+提成（个人总某绩3%）绩效考核。《销售部提成方案》对会员卡充值业绩提成没有相关规定。《销售部提成方案》上有董事长、总某、副总某的签名。环球国际大酒店对《销售部提成方案》予以认可。韦某还提交《业务员销售业绩明细表》、《会员卡充值明细表》、《团队接待通知》证明其2010年4月1日至4月15日期间的销售业绩总某为46826.2元、会员卡充值业绩总某为6000元、团队接待业绩为53280元。环球国际大酒店对于《业务员销售业绩明细表》、《会员卡充值明细表》的真实性有异议，但是对《团队接待通知》真实性无异议，认可韦某创造的团队接待业绩。
再查明：环球国际大酒店提交《试用期劳动协议书》（其上第某一条载明使用合同期满不另行签订《劳动合同》，本合同视为正式《劳动合同》）以证明其已与韦某签订劳动合同，该《试用期劳动协议书》即为双方的劳动合同。而韦某提交的《试用期劳动协议书》（其上除了没有环球国际大酒店提交的《试用期劳动协议书》中约定的第某一条条款内容之外，其余协议内容与环球国际大酒店提交的《试用期劳动协议书》前十条条款内容完全一致）对环球国际大酒店的上述主张予以反驳。
一审法院经审理认为：国家保障劳动者、用人单位的合法权益。
关于环球国际大酒店与韦某之间是否已签订劳动合同的问题。环球国际大酒店提交一份《试用期劳动协议书》（其上第某一条载明使用合同期满不另行签订《劳动合同》，本合同视为正式《劳动合同》）证明该《试用期劳动协议》即为环球国际大酒店与韦某双方的劳动合同。韦某则提交一份与环球国际大酒店提交的上述《试用期劳动协议书》不一致的《试用期劳动协议书》(其上除了没有环球国际大酒店提交的《试用期劳动协议书》中约定的第某一条条款内容之外，其余协议内容与环球国际大酒店提交的《试用期劳动协议书》前十条条款内容完全一致)反驳环球国际大酒店的上述主张。一审法院认为，环球国际大酒店与韦某提交的两份内容不一致的《试用期劳动协议书》，其上均有环球国际大酒店的单位公章及韦某的签名。纵观环球国际大酒店提交的《试用期劳动协议书》，其中第某条载明“本协议从2009年9月1日起至2009年12月1日止，合同期满经双方同意，可签订正式劳动合同”，第某条约定“合同届满7个工作日前，甲方（即环球国际大酒店）是否与乙方（即韦某）签订长期、正式的劳动合同与乙方进行协商，协商内容包括合同年限、薪酬待遇等”，上述两条款均与第某一条“试用合同期满不另行签订《劳动合同》，本合同视为正式《劳动合同》”内容相悖。前文既已约定试用合同期满之后双方再协商签订正式劳动合同事宜；后文再约定试用合同期满不再另行签订劳动合同，本合同视为正式劳动合同，前后矛盾，有悖常理。且《试用期劳动协议书》系环球国际大酒店提供的格式合同，在此种用人单位与劳动者各自所持劳动合同不一的情况下，应作出对提供格式合同即环球国际大酒店不利的解释。故对环球国际大酒店提交的《试用期劳动协议书》不予采信，对韦某提交的《试用期劳动协议书》予以采信。据此，认定韦某2009年12月1日劳动期满之后，环球国际大酒店未与韦某签订劳动合同。
关于环球国际大酒店、韦某签订的《试用期劳动协议书》是否合法有效的问题。该《试用期劳动协议书》仅约定了2009年9月1日至12月1日为韦某在环球国际大酒店工作的试用期，根据《中华人民共和国劳动合同法》第某九条第某款“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”的规定，环球国际大酒店、韦某签订的《试用期劳动协议书》约定的试用期2009年9月1日至2009年12月1日应视为双方之间的劳动合同期限。该期限届满之后，双方应依法再行签订劳动合同。
关于二倍工资与违法解除劳动合同经济赔偿金是否能够并用的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第某十二条第某款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，可知二倍工资制度的设立乃针对用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情形；再根据《中华人民共和国劳动合同法》第某十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第某十七条规定支付赔偿金。”及第某十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第某十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，可知违法解除劳动合同经济赔偿金制度的设立乃针对用人单位违法解除或终止劳动合同的情形。二倍工资与违法解除劳动合同经济赔偿金两种惩罚制度的设立并非针对同一种违法行为，更不是针对同一种违法行为而设立的两种不可同时适用的惩罚措施。因此，二倍工资与违法解除劳动合同经济赔偿金是可并用的两种惩罚措施。本案中，因环球国际大酒店自前述《试用期劳动协议书》约定的劳动期限届满之后未与韦某签订劳动合同，倘若环球国际大酒店确系违法解除其与韦某之间的劳动关系，环球国际大酒店违法解除劳动合同的行为就具体表现为违法解除劳动关系，相应的违法解除劳动合同经济赔偿金便应表述为违法解除劳动关系经济赔偿金。南宁市劳动争议仲裁委员会在裁决主文第某项中裁令环球国际大酒店支付韦某违法解除劳动合同赔偿金5244元，表述有误，应予以纠正。
关于环球国际大酒店辞退韦某是否合法有据的问题。环球国际大酒店辞退韦某系以韦某不按时上班、不服从工作安排、严重违反公司规章制度为由。纵观上述事由，环球国际大酒店主要是依据《中华人民共和国劳动合同法》第某十九条第(二)项之规定辞退韦某，但环球国际大酒店并未能提交证据证明韦某严重违反其公司规章制度的事实，因此对环球国际大酒店的该项主张不予采纳。故环球国际大酒店解除其与韦某之间劳动关系的行为，既无法定依据，亦未依照法定程序进行，系违法解除。
一、关于未付工资。韦某自2009年9月1日起至2010年4月15日在环球国际大酒店处工作，环球国际大酒店未支付韦某2010年4月1日至4月15日期间的工资，应予补发。韦某提交《销售部提成方案》证明其工资构成为基本工资+提成工资，环球国际大酒店对该《销售部提成方案》没有异议，故予以确认并对其上载明的内容予以采信。劳动争议案件适用举证责任倒置的原则，环球国际大酒店对韦某的工资情况负有举证责任，根据《工资支付暂行办法》第某条、《中华人民共和国民事诉讼法》第某十四条的规定，环球国际大酒店作为用人单位，其未提供证据证明韦某的工资情况，应当承担举证不能的法律后果。韦某提交的《业务员销售业绩明细表》、《团队接待通知》则能证明其工作业绩，故予以采信。因《销售部提成方案》中对会员卡充值业绩提成没有相关规定，故对韦某提交的《会员卡充值明细表》不予采纳。因此，依据《中华人民共和国劳动法》第某十条以及环球国际大酒店的《销售部提成方案》第某条第某项之规定，环球国际大酒店应支付韦某2010年4月1日至4月15日的工资为底薪650元+提成绩效工资3003元[（销售业绩46826.2元+团队接待业绩53280元）×3%]，合计3653元。环球国际大酒店诉请判令其不需向韦某支付2010年4月1日至4月15日的工资3653元，无事实和法律依据，不予支持。
二、关于二倍工资差额。前文已述韦某试用期满之后，环球国际大酒店未与韦某签订正式的书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第某十二条第某款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，韦某在环球国际大酒店的工作时间为2009年9月1日至2010年4月15日，其中2009年9月1日至2009年12月1日期间双方签有《试用期劳动协议书》，但2009年12月2日至2010年4月15日期间，环球国际大酒店未与韦某签订劳动合同，应当向韦某支付2010年1月2日至4月15日期间未签订劳动合同的双倍工资差额5076.8元+3927.6元+3637.2元+3653元=16294.6元。环球国际大酒店诉请判令其不需向韦某支付二倍工资差额，缺乏理据，不予支持。
三、关于违法解除劳动关系的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第某十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第某十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”前文已述环球国际大酒店解除其与韦某之间的劳动关系属违法解除行为，故环球国际大酒店应当向韦某支付违法解除劳动关系的赔偿金。韦某自2009年9月1日至2010年4月15日在环球国际大酒店工作，工作年限为7.5月，环球国际大酒店应支付韦某相当于两个月工资的违法解除劳动关系赔偿金。韦某在环球国际大酒店处工作期间的平均工资为2622元，故环球国际大酒店应支付韦某的违法解除劳动关系赔偿金为2622元×2=5244元。环球国际大酒店诉请判令其不需向韦某支付违法解除劳动合同赔偿金5224元，缺乏理据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第某十条，《中华人民共和国劳动合同法》第某九条、第某十七条第某款、第某、第某十二条、第某十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第某十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第某条之规定，该院判决如下：一、驳回环球国际大酒店的诉讼请求。二、环球国际大酒店向韦某支付2010年4月1日至2010年4月15日的工资3653元；三、环球国际大酒店向韦某支付2010年1月2日至4月15日期间未签订劳动合同双倍工资差额16294.6元；四、环球国际大酒店向韦某支付违法解除劳动关系赔偿金5244元；本案受理费5元，由环球国际大酒店负担。
上诉人环球国际大酒店不服一审判决，上诉称：一、韦某在进入环球国际大酒店工作后，环球国际大酒店即与其签订了《试用期劳动协议书》，根据双方约定的试用期满不另行签订劳动合同、该合同视为正式的劳动合同可知，双方已同意《试用期劳动协议》是正式的劳动合同，不再另行签订新的劳动合同。一审认定韦某在2009年12月1日劳动期满后，环球国际大酒店未与其签订劳动合同是错误的。
二、韦某提交的《销售部提成方案》规定韦某的月底薪是1000元，计算双倍工资差额时应当以1000元为基数，而不是2622元。至于提成，属公司奖励员工的性质，不属工资的构成部分。
三、一审认为二倍工资与违法解除劳动合同经济补偿金是可并用的两种惩罚措施并根据《中华人民共和国劳动合同法》第某十二条、八十七条作出判决，属适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第某十八条、八十七条的规定可知，获得解除劳动合同赔偿的前提的用人单位违法解除或者终止劳动合同，如未签订劳动合同，就谈不上劳动合同的解除或终止，更谈不上赔偿经济补偿金。本案中，一审法院一方面认定环球国际大酒店与韦某没有在劳动期间签订劳动合同，一方面又认定环球国际大酒店违法解除劳动合同，并根据《中华人民共和国劳动合同法》第某十二条、第某十七条的规定判决环球国际大酒店同时支付不签订劳动合同的双倍工资差额和解除劳动合同赔偿金是错误的。
综上所述，一审判决认定认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法撤销一审判决，支持环球国际大酒店一审的诉讼请求，并由韦某承担本案的诉讼费用。
被上诉人韦某答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。环球国际大酒店存在不签订劳动合同、未按时支付工资及支付违法解除劳动合同赔偿金等违法行为，故其应依法承担相应的法律责任。
双方当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，二审期间均无新的证据提交。
双方当事人对一审查明的事实均没有异议，本院予以确认。
当事人争议的焦点是：1、上诉人环球国际大酒店是否与被上诉人韦某签订有劳动合同2、上诉人环球国际大酒店是否有违法解除被上诉人韦某劳动关系的情形3、上诉人环球国际大酒店应否向被上诉人韦某支付未签订劳动合同双倍工资差额以及违法解除劳动关系赔偿金4、上诉人环球国际大酒店应否向被上诉人韦某支付拖欠工资
本院认为：对于环球国际大酒店与韦某均无异议的南宁市劳动争议仲裁委员会的南劳仲裁字[2010]X号仲裁裁决书主文的第某项裁令即环球国际大酒店为韦某补缴2010年9月1日至2010年4月15日期间的养老、医某、工伤、生育保险费，根据桂高法[2004]X号《广西壮族自治区高级人民法院关于当前民事审判工作若干问题的指导意见》第某点第2条的规定，该无争议的仲裁裁决内容因该事项目前人民法院暂不受理，故不列入判决主文。
环球国际大酒店与韦某于2009年9月10日签订的《试用期劳动协议书》，协议书仅约定了韦某在环球国际大酒店工作的试用期即2009年9月1日至12月1日，未约定有劳动合同期限，根据《中华人民共和国劳动合同法》第某九条第某款的规定，该试用期应视为双方之间的劳动合同期限。该期限届满之后，双方应依法再行签订劳动合同。
关于环球国际大酒店与韦某之间是否已签订劳动合同的问题。根据双方各自提交的《试用期劳动协议书》，两份协议书均为格式打印的方式制定，环球国际大酒店提交的协议书除多了第某一条“试用合同期满不另行签订《劳动合同》，本合同视为正式《劳动合同》。”外，其他内容均与韦某提交的协议书的内容一致。因环球国际大酒店提交的协议书的第某一条的内容与第某条“本协议从2009年9月1日起至2009年12月1日止，合同期满经双方同意，可签订正式劳动合同”、第某条“合同届满7个工作日前，甲方（即环球国际大酒店）是否与乙方（即韦某）签订长期、正式的劳动合同与乙方进行协商，协商内容包括合同年限、薪酬待遇等”互相矛盾，且《试用期劳动协议书》是环球国际大酒店提供的格式合同，在用人单位与劳动者各自所持的协议书内容不一致的情况下，应作出对提供格式合同方即环球国际大酒店不利的解释，故对韦某提交的《试用期劳动协议书》本院予以采信。故2009年12月1日协议期限界满之后，环球国际大酒店未与韦某签订劳动合同。
关于环球国际大酒店拖欠韦某工资的问题。环球国际大酒店未支付韦某2010年4月1日至4月15日期间的工资，应予补发。韦某提交的《销售部提成方》，环球国案际大酒店无异议，故其上载明的内容予以采信。韦某提交的2010年4月1日至4月15日期间的《业务员销售业绩明细表》及《会员卡充值明细表》、《团队接待通知》，用以证明其2010年4月的工作业绩。因《销售部提成方案》中对会员卡充值业绩提成没有相关规定，故对韦某提交的《会员卡充值明细表》不予采纳；2010年4月1日至4月15日期间的《业务员销售业绩明细表》中记载的业务员为“销售部4”，而不是“韦某”的名字，环球国际大酒店亦不予认可，故该表不能证明是韦某本人的工作业绩，本院不予采纳；而环球国际大酒店对韦某提交的《团队接待通知》的真实性无异议，认可韦某创造的团队接待业绩53280元，故认定韦某2010年4月1日至4月15日期间的工作业绩为53280元。环球国际大酒店应支付韦某2010年4月1日至4月15日的工资为2248.40元（650元+53280元×3%]。
关于二倍工资差额。如前所述，环球国际大酒店与韦某于2009年9月10日签订的《试用期劳动协议书》中约定的试用期2009年9月1日至2009年12月1日视为双方的劳动合同期限，该期限届满之后，环球国际大酒店最迟某当于2010年1月1日之前与韦某签订劳动合同方可免除支付二倍工资的义务。但2009年12月2日至2010年4月15日期间，环球国际大酒店未与韦某签订劳动合同，故环球国际大酒店应当向韦某支付2010年1月2日至4月15日期间未签订劳动合同的双倍工资差额14890元（5076.8元+3927.6元+3637.2元+2248.40元）。
关于违法解除劳动合同赔偿金。环球国际大酒店于2010年4月16日辞退韦某，其主要依据为韦某多次拒绝签订《劳动合同》，上班时间串岗、迟某、早退，严重违反环球国际大酒店单位的规章制度，但环球国际大酒店未能提交证据予以证明，故环球国际大酒店辞退韦某无合法依据，属违法解除与韦某的劳动合同。环球国际大酒店主张双方之间未签订有书面劳动合同，故不存在违法解除劳动合同的问题。本院认为，环球国际大酒店虽在2010年12月2日至2010年4月15日期间未与韦某签订书面劳动合同，但双方之间存在着事实的劳动关系，只是未以书面的方式订立，环球国际大酒店解除双方之间的事实劳动关系，应适用《中华人民共和国劳动合同法》第某十七条规定，向韦某支付违法解除劳动合同赔偿金。韦某自2009年9月1日至2010年4月15日在环球国际大酒店工作，月平均工资为2622元，工作年限为7.5个月，环球国际大酒店应支付韦某相当于两个月工资的违法解除劳动合同赔偿金5244元。
关于二倍工资与违法解除劳动合同经济赔偿金是否能够并用的问题。用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而支付劳动者双倍工资与因与用人单位因违法解除劳动合同而支付经济赔偿金所适用的法律依据及情形并不相同，两者之间并不存在冲突，可同时适用。故一审适用《中华人民共和回劳动合同法》第某十二条、第某十七条的规定判决环球国际大酒店支付韦某不签订书面劳动合同双倍工资差额和违法解除劳动合同赔偿金符合法律规定。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第(一)项、第（三）项、第某百五十八条的规定，判决如下：
一、维持南宁市X区人民法院（2010）江某一初字第X号民事判决主文第某项和第某项；
二、变更南宁市X区人民法院（2010）江某一初字第X号民事判决第某项主文为上诉人南宁环球国际大酒店管理有限公司向被上诉人韦某支付2010年4月1日至2010年4月15日的工资2248.40元；
三、变更南宁市X区人民法院（2010）江某一初字第X号民事判决第某项主文为上诉人南宁环球国际大酒店管理有限公司向被上诉人韦某支付2010年1月2日至4月15日期间未签订劳动合同双倍工资差额14890元。
一审审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费10元（上诉人南宁环球国际大酒店管理有限公司已预交），由上诉人南宁环球国际大酒店管理有限公司负担。
上述应付款项,义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟某履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长张雪梅
代理审判员骆祖进
代理审判员梁永光
二O一二年五月二日
书记员梁旖璇
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第某百五十三条第某审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
第某百五十八条第某审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
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