原告汇丰控股有限公司，住所地新加坡威廉公园路X号。
法定代表人甘某甲，该公司董事长。
委托代理人孟公严、李某，江苏开炫律师事务所律师。
被告朱某某（x）。
委托代理人蔡某，广东岭海律师事务所律师。
委托代理人马某某，住（略）。
第三人江阴亚成制冷设备有限公司，住所地中华人民共和国江苏省江阴市X镇X路X号。
法定代表人甘某乙，该公司董事长。
委托代理人王圣礼、沈某某，江苏开炫律师事务所律师。
原告汇丰控股有限公司（以下简称汇丰公司）与被告朱某某，第三人江阴亚成制冷设备有限公司（以下简称亚成公司）股东代表诉讼纠纷一案，本院于2008年4月17日受理后，依法组成合议庭。被告朱某某为菲律宾国籍，在我国境内无住所，本案诉讼文书按照涉外送达相关程序进行送达，因未能送达成功，本院依法予以公告送达。在公告送达期间，朱某某向本院提交了相关委托代理手续确定了本案诉讼代理人，本院向其代理人送达了诉讼文书，并于2010年1月27日公开开庭进行了审理。原告汇丰公司委托代理人孟公严，被告朱某某委托代理人蔡某，第三人亚成公司委托代理人王圣礼到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告汇丰公司诉称：朱某某曾担任亚成公司的董事长，汇丰公司作为亚成公司的股东，于2005年9月6日依据公司章程规定，免去了朱某某的董事长一职。朱某某在担任董事长期间，利用职权优势，侵占亚成公司财产合计x.98元。汇丰公司作为股东，于2007年10月30日向亚成公司董事会发函要求其履行自己的职责，向朱某某提起诉讼，但其怠于履行职责，故汇丰公司依据《中华人民共和国公司法》的相关规定，行使合法权利，依法对朱某某提起诉讼。请求判令朱某某向亚成公司偿还所侵占款项人民币x.98元，支付利息损失（自汇丰公司起诉之日起计算，按中国银行同期贷款利率计算），并承担本案诉讼费用。
被告朱某某辩称：汇丰公司至今未能提供证据证明其可以按照法律规定提起股东代表诉讼，在程序上并未完成股东代表诉讼的程序要求，朱某某亦不存在汇丰公司主张的侵占公司款项的事实。请求驳回汇丰公司的诉讼请求。
第三人亚成公司称：亚成公司认可汇丰公司提起股东代表诉讼，该行为符合法律规定，也认可汇丰公司主张的事实。
经审理查明：
2007年10月30日，汇丰公司以亚成公司控股股东的名义，向亚成公司董事会及董事长甘某乙发函，要求亚成公司就本案纠纷立即向朱某某提起诉讼，挽回经济损失。2007年11月15日，亚成公司董事长甘某乙向汇丰公司发函，称汇丰公司的上述函件已于2007年11月10日收悉，经研究决定暂不对朱某某提起诉讼。
亚成公司的工商资料显示：1、亚成公司于2005年9月6日出具委派书，决定委派林子杰为亚成公司的监事，任期三年；2、公司董事、监事、经理情况表中，林子杰的职务为监事；3、亚成公司于2005年9月6日出具任免书，该任免书中有免去朱某某亚成公司法定代表人及董事长职务，同时委派朱某某为亚成公司董事的内容。
上述事实由汇丰公司提交的关于要求亚成公司起诉的函件，亚成公司回函、亚成公司工商资料，朱某某提交的委派书等证据予以证实。
诉讼中，汇丰公司向本院明确表示其不会向亚成公司监事提出关于要求其提起本案诉讼的书面请求，也无法提供涉及朱某某侵占公司财产方面的相关证据的原件。
本院认为：本案为涉外商事纠纷案件，首先应确定法律适用问题。本案纠纷所涉的侵占公司财产行为发生在中华人民共和国境内，依民法通则关于侵权行为适用法律的冲突规范，应适用中华人民共和国法律审理本案纠纷。
根据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条的规定，股东代表诉讼具有法定的前置程序。汇丰公司作为亚成公司的控股股东，向亚成公司委派了董事，不可能不知道其委派的林子杰在亚成公司担任监事，在亚成公司设有监事的情况下，汇丰公司依法应向监事提出提起本案诉讼的要求，不应向董事会提出上述要求。汇丰公司称其提出上述要求时，朱某某已不是亚成公司的高级管理人员，应属法律规定的股东代表诉讼中的第三人，汇丰公司就此行使股东代表诉讼权利，依法不存在向监事提出的前置程序。本院认为，公司法关于股东代表诉讼规定下的董事、经理等高级管理人员，系指损害公司利益时担任董事、经理等高级管理职务的人员，并非仅限于股东提起诉讼时担任董事、经理等高级管理职务的人员。汇丰公司行使股东代表诉讼权利，仍应依法完成相应的前置程序。即使汇丰公司以第三人损害公司利益为由行使股东代表诉讼权利，也应依法完成相同的前置程序。故汇丰公司在未能完成法律规定的前置程序前，其无权提起本案诉讼。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条第一款，《中华人民共和国公司法》第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百三十九条第一款，裁定如下：
驳回汇丰公司的起诉。
本案案件受理费x元予以退还，公告费300元，由汇丰公司负担。
如不服本裁定，汇丰公司、朱某某可在裁定书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。
审判长陆超
审判员张浩
代理审判员李某
二○一○年三月三十日
书记员范洁
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