上诉人（原审原告）郜某。
上诉人（原审原告）韩某（曾用名韩X）。
两上诉人共同委托代理人韦某榕。
被上诉人（原审被告）广西南方食品集团股份有限公司。
法定代表人韦某。
委托代理人卢某。
上诉人郜某、韩某因与被上诉人广西南方食品集团股份有限公司（以下简称南方食品集团）商品房买卖合同纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2011）青民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月22日受理后，依法组成合议庭，并于2012年4月1日公开开庭审理了本案。上诉人郜某、韩某的委托代理人韦某榕，被上诉人南方食品集团的委托代理人卢某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2004年10月18日，郜某、韩某（买受人）与南方食品集团前身广西斯壮股份有限公司（出卖人）（以下简称斯壮公司）签订《商品房买卖合同》，合同主要约定：1、郜某、韩某向斯壮公司购买位于南宁市民族大道延长线凤岭北侧斯壮平安家园X号楼杂物房单元CX号房，房屋价款为75000元，买受人向出卖人预交35000元，余款40000元办理5年按揭贷款；2、出卖人应于2005年7月28日前将经验收合格的前述房屋交付买受人使用，如发生不可抗力且出卖人在发生之日起20日内告知买受人、施工中遇异常困难及重大技术问题不能及时解决、其他非出卖人可控制因素造成的工期延误等原因造成的工期延误，出卖人可据实延期。3、出卖人逾期交房的违约责任：（1）、逾期不超过90日,自交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款的日万分之一支付违约金，合同继续履行；（2）、逾期超过90日，买受人有权解除合同。……买受人要求继续履行合同的，自合同约定的最后交付期限第二天起至实际交付之日止，出卖人按已付房款的日万分之一向买受人支付违约金。4、合同附件四中约定：买受人向出卖人预交房款35000元，出卖人可同意买受人向银行申请40000元5年期的按揭贷款，并为买受人按揭担保。2004年10月18日前买受人必须将出出卖人已明示的办理按揭所需材料全部提供给出卖人，若因买受人因自身原因导致按揭申请不获银行批准，或提出申请之日起14日内银行仍无明确答复，买受人应在五天内以现金支付所余房款。郜某、韩某已向南方食品集团支付了购房款35000元，余款未向南方食品集团支付也未办理银行按揭贷款。出卖人商品房预售许可证号为南房预字（2004）第X号，双方签订的《商品房买卖合同》已在南宁市房屋产权交易中心办理了合同备案登记。现合同约定买卖的房屋已施工完毕。由于南方食品集团未依合同约定向郜某、韩某交付房屋，郜某、韩某遂诉至一审法院，请求判令：1、南方食品集团向郜某、韩某支付逾期交房违约金7770元（违约金计算：以房屋总价款35000元为本金，从2005年7月28日起按日万分之一标准计至2011年8月28日，之后的违约金以同样方式计至房屋实际交付之日止）；2、本案的诉讼费及产生的相关费用由南方食品集团承担。
另查明：本案争议房屋，是以案外人谭继智、李某、雷晓曦三人为代表的200多位购房意向人与原斯壮公司签订《定向供应商品房商业项目协议书》及两份补充协议后，原斯壮公司按照《定向供应商品房商业项目协议书》及补充协议约定的地点、户型、价格幅度签订商品房买卖合同并开发建设。
一审法院审理认为：郜某、韩某与原斯壮公司之间签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，不违反法律的规定，是合法有效的合同，对合同双方均具有法律约束力，双方应依约履行。关于本案是否属于人民法院民事案件受案范围的问题，《广西斯壮股份有限公司与谭继智、李某、雷晓曦等户定向供应商品房商业项目协议书》中约定：“本协议所指的定向开发商品房系乙方代表的约200名购房置业自然人所预先认购的20烫飞科希喝毓愕Φ挥谖嫌心淌W东区域并经乙方认可。甲方按双方约定的购房价格、面积、户型开发建设并向乙方出售”，该定向协议已明确买房人按照约定的价格向开发商预先认购特定区域内开发的特定户型、面积的商品房。双方签订房屋买卖的合同名称、内容以及原斯壮公司报建、办证和经取得预售许可证后出售房屋、双方所签订的《商品房买卖合同》经房屋产权登记部门办理商品房买卖合同备案登记、买受人向财政部门缴交契税等，均符合商品房买卖的特征，郜某、韩某与南方食品集团之间形成的是普通商品房买卖合同关系而不属福利性分房的关系，属于平等主体间的民事法律关系，故本案属于人民法院受理案件的范围。关于建材价格上涨是否属于情势变更的问题，原斯壮公司按与郜某、韩某签订《商品房买卖合同》，约定按每平方米1710元的价格将房屋出售给郜某、韩某，是属于商业行为，原斯壮公司作为房地产开发公司从事商业活动，在签订合同时应已充分评估市场风险，并且应能充分预见建材市场价格随时会有变动，从而可能给经营带来商业风险，因此，建材价格的上涨，并不属于不可归责于南方食品集团的因素，南方食品集团应自行承担建材价格上涨风险，故南方食品集团的该辩解意见，不予采信。关于南方食品集团应否承担违约责任的问题，双方签订合同约定房屋的价款为75000元，郜某、韩某已向南方食品集团支付了35000元，尚有40000元房款未付清。郜某、韩某未向南方食品集团付清全部的房款，南方食品集团有先履行的抗辩权，故郜某、韩某请求南方食品集团支付延期交房的违约金，不予支持。一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条之规定，判决驳回郜某、韩某诉讼请求。
上诉人郜某、韩某不服一审判决，上诉称：一、本案中不缴纳房款余款的原因不在上诉人，上诉人已依约完成备案手续，并将办理银行按揭所需材料提交给被上诉人。对于不能办理银行按揭结果或办理按揭手续尚需材料，被上诉人并未告知上诉人，因此对于不能办理银行按揭的结果，上诉人并无过错。事实上，在还没有办理银行按揭手续之前，被上诉人即已陆续多次停工，正因为停工才导致被上诉人逾期交房。因此，被上诉人主张上诉人违约，其享有先履行抗辩权据此不应当承担违约责任的主张没有事实和法律依据，请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付逾期交房违约金7770元（违约金计算：以房屋总价款35000元为本金，从2005年7月28日起按日万分之一标准计至2011年8月28日，之后的违约金以同样方式计至房屋实际交付之日止。
被上诉人南方食品集团答辩称：上诉人的上诉理由不能成立。1、上诉人以不能办理银行按揭的情况，是被上诉人未告知其不是事实。根据合同约定，交完按揭材料7天内未接到通知，就要用现金交清余款，上诉人知道或应当知道其义务。被上诉人没有必要书面通知对方，而且银行是否批准有很多理由；2、上诉人一直没有把余款交清，与被上诉人停建不能交房没有关系。2004年下半年，在14天内，如果按揭无法办下来，上诉人就要补交购房余款。后来发生的事情与上诉人违约不交余款没有关系，被上诉人在2005年底停工，事隔一年多。另，上诉人只交了首期部分购房款，至今未交清余款，即便2005年底具备交房条件，由于上诉人未交清房款，被上诉人也不可能将房交付给上诉人。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
本案争议焦点：1、郜某、韩某是否存在违约行为，南方食品集团是否享有先履行抗辩权，应否承担逾期交房的违约责任
双方当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于郜某、韩某是否存在违约行为的问题。案外人谭继智、李某、雷晓曦代表郜某、韩某与原斯壮公司签订的《广西斯壮股份有限公司与谭继智、李某、雷晓曦等户定向供应商品房商业项目协议书》、郜某、韩某与南方食品集团签订的《商品房买卖合同》是当事人的真实意思表示，未违反法律法规，合法有效，双方均应遵照执行。《商品房买卖合同》第六条关于“付款方式及期限”的约定实际上仅仅对付款方式即按揭付款作出约定，未对付款期限作出约定。从附件四关于“若买受人因自身原因导致按揭申请不获银行批准，或提出申请之日起14日内银行仍无明确答复，买受人应在五天之内以现金支付余款。”的约定来看，对于购买涉案杂物房余款的支付方式，双方作出了变更，即由采用按揭支付余款改为郜某、韩某首先采用按揭支付余款，在按揭不能办理的情况下，郜某、韩某用现金支付余款，即郜某、韩某对银行按揭办理结果的知情系其用现金支付余款的先决条件。该约定事实上还对现金付款期限进行了明确，现金付款的起算时间为郜某、韩某知道不能办理银行按揭结果。双方签订的《广西斯壮股份有限公司与谭继智、李某、雷晓曦等户定向供应商品房商业项目协议书》约定郜某、韩某配合原斯壮公司办理银行按揭手续，从该约定的内容来看，银行按揭由南方食品集团负责，南方食品集团负有办理银行按揭的义务，郜某、韩某则负有配合办理银行按揭义务。在银行按揭由南方食品集团办理的情况下，对于银行按揭的办理结果，只有在南方食品集团或银行通知郜某、韩某后，郜某、韩某才知情，南方食品集团并无证据证明其将不能办理银行按揭的结果告知了郜某、韩某，亦无证据证明银行曾将此告知郜某、韩某，故郜某、韩某对不能办理银行按揭的结果不知情。由于双方未约定南方食品集团申请办理银行按揭的期限，而南方食品集团又未将银行按揭的办理结果告知郜某、韩某，导致郜某、韩某不知道银行按揭的办理结果，其履行现金付款的义务也无从谈起，其用现金付款的履行期限也无从起算，郜某、韩某也完全有理由相信南方食品集团未申请银行按揭或者正在办理银行按揭中。正是由于南方食品集团未将银行按揭的办理结果告知郜某、韩某，才导致购房款余款一直未支付事实的发生，因此郜某、韩某未支付购房款余款的责任在于南方食品集团，郜某、韩某不存在违约行为。对逾期交房违约金系持续递增之迟延履行违约金，其数额随时间的推移按一定标准不断增长，而南方食品集团至今未能交付商品房，房屋交付之日尚无法确定，故计至房屋实际交付之日的逾期交房违约金属尚不能确定具体数额的、将来发生的款项，并不具备履行的可能，因此，郜某、韩某请求的逾期交房违约金的计算期间，应以确定的日期为截止日而固定其金额，方可履行并经裁判后具有既判力和强制执行力。所以，本院以本判决生效之日作为上述违约金计算期间的截止日，此后因南方食品集团仍不交付商品房产生的逾期交房违约金，郜某、韩某可待其发生后另行主张权利。故逾期交付杂物房违约金的计算，应按合同约定自合同约定的交付期限第二天起，按已付房款的每日万分之一支付违约金。即南方食品集团应向郜某、韩某支付逾期交房的违约金，违约金的计算：以35000元为基数，从2005年7月29日起按每日万分之一标准计付至本判决生效之日止。
二、关于南方食品集团是否享有先履行抗辩权的问题。如果当事人有正当理由，则即使从表面上看存在违约行为，但实际上并不构成违约行为，可对抗对方的请求。本案如果南方食品集团有正当事由，享有先履行抗辩权，则可对抗郜某、韩某的违约赔偿请求权。根据《中华人民共和国合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”先履行抗辩权发生的条件须由一方当事人先为履行，且先为履行一方不履行或不适当履行合同债务也即先履行一方存在违约行为。本案中，由于郜某、韩某不存在违约行为，且由于其用现金支付余款的履行期限无法起算，其也非先履行一方，因此本案不符合先履行抗辩权的构成要件，南方食品集团不享有先履行抗辩权，不能就其逾期交房的行为进行抗辩。实际上，南方食品集团逾期交房的真正原因在于涉案杂物房尚未竣工验收，不能交付，而不是其所称享有先履行抗辩权可以拒绝交房，也就是说逾期交房的真正原因不在于拒绝交付而是不能交付。因此，南方食品集团主张郜某、韩某构成违约行为，其享有先履行抗辩权据此不应当承担违约责任的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但在认定逾期违约责任上适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南宁市X区人民法院（2011）青民一初字第X号民事判决；
二、被上诉人广西南方食品集团股份有限公司向上诉人郜某、韩某支付逾期交房违约金（违约金的计算：以35000元为基数，从2005年7月29日起按每日万分之一标准计付至本判决生效之日止）。
二审案件受理费50元，由上诉人广西南方食品集团股份有限公司负担。一审案件受理费50元，由广西南方食品集团股份有限公司负担。
上述给付义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期未履行的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长付浩
审判员孙泽兵
审判员覃尹柔
二O一二年五月八日
书记员赵谊
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
第二百二十九条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁决和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
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