中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(1998)经终字第X号
上诉人(原审被告)：大连保税区慧能公司。住所地：辽宁省大连市大连开发区五彩城D区X栋X号。
法定代表人：刘某某，该公司总经理。
委托代理人：吕希志，该公司法律顾问。
委托代理人：侯某某，该公司职员。
被上诉人(原审原告)：大连市金州区第二建筑工程公司。住所地：辽宁省大连市金州区X乡X村。
法定代表人：梁某某，该公司经理。
委托代理人：赵华，大连华屹律师事务所律师。
上诉人大连保税区慧能公司(以下简称慧能公司)为与被上诉人大连市金州区第二建筑工程公司(以下简称金州二建公司)建筑安装工程承包合同工程款结算纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院(1995)辽经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
查明：1993年1月1日，金州二建公司与慧能公司签订建设工程承包合同，由金州二建公司为慧能公司承建慧能大厦。工程内容为土建、上下水、采暖、电气、通讯、消防、卫生防疫等；承包方式为包工包料；开工日期为1993年1月1日，竣工日期为1994年10月31日；工程质量等级执行国家有关规定；合同价款及调整按规定和慧能公司代表确认的工程量增减和设计变更及工程造价管理部门公布的价格调整；工程预付款为总造价的30%；竣工结算方式为银行支票转账，竣工后五日内金州二建公司提交结算报告，慧能公司收到报告后30天不办理结算，承担违约责任；违约金按实际计算，不按时付款的利息按银行规定办理；工程款支付按慧能公司代表确认工程进度每月25日左右支付；合同价款项目规定建筑面积（略）平方米，工程造价暂估1414万元；双方还约定材料价差按工程造价管理处下发的价格信息执行；合同还对其他问题作了约定。合同签订后，金州二建公司于1993年1月30日开始施工，施工过程中有部分设计变更和使用了慧能公司供应的部分材料。1994年末大厦竣工后，金州二建公司和慧能公司为结算工程款事宜发生纠纷。1995年初，慧能公司在未经有关部门验收的情况下进驻慧能大厦。1995年11月5日，大连经济技术开发区产权管理处将大厦产权证书发放给慧能公司。慧能公司共计向金州二建公司支付工程款（略）元。原审期间，辽宁省高级人民法院委托中国建设银行大连经济技术开发区支行对慧能大厦施工造价进行鉴定，结论为（略）元，扣除慧能公司已支付的（略）元，慧能公司尚欠金州二建公司工程款（略）元。
另查明：1995年6月27日，金州二建公司向辽宁省大连市中级人民法院提起诉讼，要求判令慧能公司支付拖欠工程款、承担违约金、诉讼费等。1995年10月24日，辽宁省高级人民法院根据该省民事经济纠纷案件级别管辖的规定，以(1995)辽经终字第X号民事裁定书，裁定此案由辽宁省高级人民法院审理。原审期间，金州二建公司和慧能公司分别向原审法院提交了内容不完全一致的建设工程施工合同。双方都承认在两份内容不完全一致的合同上的签字及盖章都是真实的。两份合同内容不一致，主要包括解决纠纷争议的方式等。
辽宁省高级人民法院经审理认为：双方签订的建筑工程承包合同除解决纠纷争议的约定不一致外，其他条款还应认定为有效合同。双方在慧能大厦施工期间，既无开工报告又无竣工报告，也无双方签字的施工现场记录。金州二建公司称慧能公司违约造成其多次停工损失，证据不足，违约事实无法认定。金州二建公司称红线以内的场区的土石方工程费用鉴定机关没有给予保护的主张，没有准确充分的证据支持，慧能公司否认该项工程费的存在，该院不予确认。慧能公司称慧能大厦施工中存在严重质量问题的主张，因其未经合法验收即进驻并使用慧能大厦多年，又无充分证据支持其主张，该院不予确认。该院依法委托鉴定部门，按国家有关规定做出的鉴定结论，程序合法，结论数据可以采信。慧能公司长期拖欠工程款，对酿成工程款结算纠纷负有主要责任，并应承担进驻大厦后拒付工程款的违约责任。综上，依据《中华人民共和国经济合同法》第三十四条二款四、五项和《建筑安装工程承包合同条例》第十三条二款三、五项之规定，该院判决：一、判决生效后10日内，慧能公司给付金州二建公司拖欠工程款（略）元；二、判决生效后10日内，慧能公司给付金州二建公司逾期付款违约金(违约金的计算利率从1995年4月1日起至1996年5月16日止，按上述欠款总额日万分之三计算。从1996年5月17日起至本判决确定的给付之日止，按上述欠款总额的日万分之五计算)；三、驳回金州二建公司、慧能公司的其他诉讼请求。诉讼费用(其中包括案件受理费（略）元，保全费（略）元，鉴定费（略）元)共计（略）元，由慧能公司承担。
慧能公司不服辽宁省高级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：本案不应定性为建筑安装工程承包合同工程款结算纠纷，应定为建设工程施工合同纠纷；金州二建公司伪造篡改合同，其篡改的合同应予撤销；对慧能大厦的工程造价应重新鉴定；金州二建公司的取费等级是虚假的；金州二建公司施工的慧能大厦存在质量问题；本案应由工商部门仲裁，而不应由法院受理；原审严重超标的查封慧能公司的财产等。
金州二建公司答辩称：原审将本案定性为建筑安装工程承包合同工程款结算纠纷有事实和法律根据；鉴定机构是法院主持下，争议双方一致同意委托的，鉴定结论客观真实有效，慧能公司提交的合同才是虚假的，金州二建公司提交的是经双方修改后的真实合同；慧能公司提前使用慧能大厦，且已使用近四年，再提质量问题无事实和法律根据。
本院经审理认为：金州二建公司已将慧能大厦工程施工完毕，慧能公司在工程未验收和结算的情况下进驻慧能大厦，导致双方因结算工程款而发生纠纷，故原审将本案案由定为建筑安装工程承包合同工程款结算纠纷是恰当的，慧能公司对此提出的异议不能成立。双方向原审法院分别提交合同，内容虽然并非完全一致，但其主要条款一致，双方都认可在两份合同上的签字和盖章是真实的，且工程已施工完毕，故应认定工程承发包关系成立，主要条款有效；其他条款虽有不一致，但本案工程款是依双方履行合同的实际结果计算的。中国建设银行大连开发区分行是具有法定资格的鉴定部门，经双方当事人同意，原审法院委托其对慧能大厦工程造价依法进行了鉴定，鉴定结论又经原审法院主持双方质证，并进行了两次调整，鉴定过程及程序合法，鉴定结论客观真实，本院予以采信，慧能公司关于要求重新鉴定的主张不能成立，本院不予采纳。原审法院就金州二建公司的取费等级和取费证发放的时间问题专门致函大连市工程建设造价管理处，该管理处以公函回复证实金州二建公司的取费等级和取费证是真实有效的，故慧能公司关于金州二建公司取费等级是虚假的主张不能成立，本院不予支持。慧能公司在未对慧能大厦进行工程验收的情况下使用了该工程，根据《建筑安装工程承包合同条例》第十三条关于工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此发生的质量及其他问题，由发包方承担责任的规定，慧能公司再提质量异议已失去法律依据，故对其该项上诉主张，本院不予支持。本案合同虽约定发生纠纷由工商仲裁解决，但因辽宁省的工商仲裁机构已被撤销，本院依法应由人民法院受理。慧能公司关于本纠纷的处理应由工商仲裁解决，不应由法院受理的主张不能成立，本院亦不予支持。原审法院采取的诉讼保全措施只是裁定不得转让、抵押有关不动产，并不影响慧能公司对所保全财产的使用，故其关于原审采取保全措施不当的主张不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，应予维持；但其判决主文中第一项数字有误，应予更正。鉴于目前银行贷款利率已经下调的实际情况，故原审判决主文中的第二项应根据中国人民银行的有关规定予以调整。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，本院判决如下：
一、维持辽宁省高级人民法院(1995)辽经初字第X号民事判决主文中的第三项及诉讼费承担部分；
二、变更辽宁省高级人民法院(1995)辽经初字第X号民事判决主文中的第一项为：本判决生效后10日内，慧能公司给付金州二建公司拖欠工程款（略）元；
三、变更辽宁省高级人民法院(1995)辽经初字第X号民事判决主文中的第二项为：慧能公司给付金州二建公司逾期付款滞纳金(滞纳金的计算从1995年4月1日起至1996年5月16日止，按欠款总额的日万分之三计算；从1996年5月17日起至1997年8月31日止，按欠款总额的日万分之五计算；从1997年9月1日起至实际给付之日止，按欠款总额的日万分之四计算)。
上列应付款项于本判决送达之日起10日内付清，逾期支付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定办理。
二审案件受理费（略）元由慧能公司承担。
本判决为终审判决。
审判长李天顺
审判员臧玉荣
代理审判员刘某新
一九九九年三月十九日
书记员贾纬
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