公诉机关（略）人民检察院。
被告人张某，男，1972年出生于（略），汉族，高中文化。2010年12月13日因涉嫌犯职务侵占罪被双牌县公安局刑事拘留，同年12月22日被逮捕,现羁押于（略）看守所。
辩护人莫某某，湖南九子龙律师事务所律师。
双牌县人民检察院以湘双检刑诉字[2011]第X号起诉书指控被告人张某犯职务侵占罪，于2011年5月19日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成由审判员邓某跃担任审判长，审判员刘红艳、人民陪审员周善华参加的合议庭，于2011年7月14日在本院审判庭公开开庭进行了审理。书记员周丽萍担任记录。双牌县人民检察院指派代理检察员邓某出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人莫某某均到庭参加诉讼。2011年6月14日，在审理过程中，双牌县人民检察院以本案需补充侦查为由建议本案延期审理，本院决定本案延期审理；2011年7月7日，经双牌县人民检察院提请，本院决定对本案恢复法庭审理。现已审理终结。
双牌县人民检察院指控：2007年4月，被告人张某利用担任双牌县打鼓坪信用社会计的职务之便，采取空存转帐的方式非法侵占信用社资金27万元，用于赌博挥霍和逃跑。该院认为，被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。同时该院建议对被告人张某在有期徒刑七年以上九年以下处刑。
被告人辩称其行为不构成职务侵占罪，其只有挪用的主观故意，应定性为挪用公款罪，请求法庭对其从轻处罚。辩护人莫某某提出的辩护意见是：一、被告人张某不构成职务侵占罪，本案只能定挪用资金罪；二、公诉机关认定的犯罪金额，事实不清，证据不足；三、请求对被告人张某从宽判处缓刑，以挽救其家庭。
经审理查明：被告人张某系双牌县X村信用合作社会计。2007年3月初，被告人张某染上赌博的恶习，经其同学刘xx介绍，经常在双牌县X镇商业广场的李xx家中，与李xx、唐某、鲁xx、唐某国、唐xx、张xx、徐某某等人采取“打刁牌”、“冲点子”、“梭哈”的方式进行赌博。赌输后，被告人张某多次从蒋xx、李xx、“三毛”处借高利贷再继续进行赌博。在李xx家中，被告人张某共计输了三十余万元。为了偿还高利贷和获取继续赌博的资金，被告人张某利用职务之便，采用电脑操作方式从信用社社内往来帐户支取和转帐资金到其自己和蒋xx、卿xx、张xx、何xx、杨xx的帐户套取现金，分别为：1、2007年4月5日、9日、11日被告人张某从信用社的社内往来帐户分别支取2万元、1万元、1万元、4万元共计8万元分别存入卿xx、张xx、蒋xx帐户，上述款项被卿xx、张xx、蒋xx分别支取。4月12日，被告人张某从信用社的贷款科目以假户名放贷款4笔共计8万元，将信用社的社内往来帐户平帐。2、2007年4月18日、19日，被告人张某从信用社的社内往来帐户分别支取4万元、4万元、2万元共计10万元分别存入蒋xx、张某帐户，上述款项被蒋xx、张某分别支取。4月19日，被告人张某从信用社呆帐准备金帐户中转出10万元将信用社的社内往来帐户平帐。3、2007年4月21日，被告人张某从信用社的社内往来帐户转帐付出资金9万元，以转帐收入方式分别存入何xx、杨xx帐户4.5万元，上述款项被张某支取。该9万元被告人张某没有作平帐处理。被告人张某共计从双牌县X村信用合作社套取现金27万元。其中25万元被告人张某均用于赌博挥霍和偿还赌债。2007年4月21日，被告人张某潜逃。2010年12月1日，被告人张某在深圳市一网吧上网时被公安机关抓获归案。
另查明，2007年10月17日，双牌县公安局为被害单位双牌县X村信用合作联社追回赃款10万元；被告人张某家属赔偿被害单位双牌县X村信用合作联社X.6万元；2011年4月15日，双牌县公安局为被害单位双牌县X村信用合作联社追回赃款2万元；本案在诉讼过程中，2011年7月19日，被告人张某通过其家属赔偿了被害单位双牌县X村信用合作联社损失款人民币35798.56元;2011年7月22日，被告人张某再次通过其家属赔偿被害单位双牌县X村信用合作联社损失款人民币38201.44元。至此，被告人张某所套取双牌县X村信用合作社的全部资金已全部被追回和得到赔偿。被告人张某的父母请求法院对被告人张某从轻处罚并判处缓刑。双牌县X村信用合作联社和双牌县X区居民委员会也根据被告人张某的积极退赃以及一贯表现和家庭情况，向法院请求对被告人判处缓刑。同时新民社区居民委员会保证对被告人张某严格监督管理和教育。
以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人张某的《户籍证明》，证明被告人张某犯罪时已年满十八周岁，系完全刑事责任能力人。
2、双牌县X村信用合作联社《关于双牌县X村信用社会计张某利用职务之便侵占公款一案的报告》和《关于打鼓坪信用社原会计张某盗用信用社资金的调查情况》，证明经双牌县X村信用合作联社核实，被告人张某利用职务之便，从2007年4月5日至4月21日分九次共套取双牌县X村信用社资金共计27万元，其中信贷资金8万元，呆帐准备金10万元，社内往来资金9万元。4月21日17时10分离开信用社去向不明。
3、双牌县X村信用合作联社的内部及表外帐户详细信息及双牌县X村信用合作社的流水帐，证明被告人张某利用其会计身份，操作电脑，套取信用社资金的事实。
4、被告人张某的存折帐户明细和对帐单，以及被告人张某、蒋xx、卿xx、何xx、张xx、杨xx的存、取款凭条，证明被告人张某将套取的信用社资金分别转入张某、蒋xx、卿xx、何xx、张xx、杨xx帐号，并被分别取走的事实。
5、证人李xx、张xx、唐某、鲁xx、唐某国、徐某某的证言，证明被告人张某自多次与他们进行赌博，张某输了不少钱并欠下大量赌债。
6、被告人张某逃跑前留在其住所的信件，证明被告人张某于2007年3月至4月期间与李xx、蒋xx、张xx、卿xx、鲁xx、唐xx、刘xx等人赌博，输掉30多万元，无路可走，只有选择逃跑的事实。
7、被告人张某的供述与辩解，证明被告人张某经人介绍参与赌博，欠下大量赌债，后其利用职务之便，套取打鼓坪信用合作社资金共计27万元用于偿还赌债和继续进行赌博，最后选择逃跑的事实。
8、深圳市公安局大浪派出所出具的《抓获经过》，证明被告人张某于2010年12月1日20时01分在深圳市X村X栋楼下网吧被抓获的事实。
9、双牌县X村信用合作联社出具的《证明》，证明公安机关两次共计追缴赃款12万元发还给了信用社，被告人张某的家属三次共计赔偿信用社X万元给了信用社，至此，信用社被套取的全部资金已全部追回的事实。
10、双牌县X村信用合作联社和双牌县X区居民委员会《请求从轻判处张某缓刑报告》，证明双牌县X村信用合作联社和双牌县X区居民委员会根据被告人张某通过其家属积极退赃以及一贯表现和家庭情况，向法院请求对被告人判处缓刑。同时新民社区居民委员会保证对被告人张某严格监督管理和教育。
11、被告人张某的父母张某斌、蒋玉姣《请求从轻处罚张某报告》，证明被告人父母请求法院对被告人判处缓刑。
本院认为：被告人张某作为金融机构工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金进行非法活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。关于公诉机关对被告人张某犯职务侵占罪的指控，根据被告人张某的供述与辩解及与其共同赌博的证人证言和公诉机关指控的犯罪事实，经本院核实，本院认为，一、本案被告人张某的犯罪主观方面，系被告人张某多次赌博，欠下巨额赌债，为了偿还赌债和获取继续赌博资金，利用职务之便实施挪用本单位资金的犯罪故意，而并非为了将本单位财产非法占为已有的职务侵占的犯罪故意。二、本案的犯罪客观方面，被告人张某为了从2007年4月5日至11日套取8万元资金和4月18日、19日套取10万元资金，虽然实施了虚增贷款和转出呆账准备金将信用社的社内往来账户平帐行为，但其犯罪行为均系通过电脑操作方式完成，并没有虚构和伪造凭证，且给信用社贷款科目和呆账准备金科目留下了查账漏洞，其犯罪手段尚达不到掩盖其套取资金的目的，而被告人张某在4月21日套取的9万元资金更没有平帐，没有实施掩盖其套取资金的行为，故被告人张某所实施的将社内往来账户平帐行为应认定为掩盖挪用资金犯罪行为。三、根据被告人张某的供述及综合本案案情，被告人张某的逃跑行为系因无力偿还赌债和所挪用的资金二畏罪潜逃行为。据此，根据主客观一致原则，公诉机关指控被告人张某犯职务侵占罪不妥，本院不予支持。而被告人张某辩称其行为构成挪用公款罪，因被告人张某的身份不符合挪用公款罪的犯罪主体身份，本院不予支持。对辩护人辩称被告人张某的行为构成挪用资金罪的意见，本院予以采纳。辩护人辩称公诉机关指控被告人张某犯罪数额事实不清，证据不足的意见，有证人证言、被害单位的调查情况、电脑账单、取款凭证等充分的证据证实，同时被告人张某也予以认可，故对辩护人的该意见本院不予采纳。鉴于被告人张某自愿认罪，并通过其亲属主动积极的退赃及被害单位的损失已全部挽回，没有造成重大影响的事实，本院决定对被告人张某酌情从轻处罚。同时根据被告人张某的悔罪表现，不具有再犯罪的危险，本院决定对其宣告缓刑。据此，根据《中华人民共和国刑法》第一百八十五条第一款、第二百七十二条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人张某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长邓某跃
审判员刘红艳
人民陪审员周善华
二0一一年八月四日
书记员周丽萍
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