重庆市第某中级人民法院
刑事判决书
（2012）渝四中法刑终字第X号
抗诉机关重庆市秀山土家族苗族自治县（以下简称秀山县）
人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某，别名老X，男，X年X月X日出生。
原审被告人高某，别名高X，男，X年X月X日出生。
原审被告人杨某乙，别名杨X，女，X年X月X日出生。
原审被告人伍某，绰号伍X，男，X年X月X日出生。
原审被告人杨某丙，绰号老X，男，X年X月X日出生。
原审被告人白某，绰号二X，男，X年X月X日出生。
重庆市秀山县人民法院审理重庆市秀山县人民检察院指控原审被告人黄某、高某、杨某乙、伍某、杨某丙、白某犯贩卖毒品罪一案，于二○一一年十月九日作出（2011）秀刑初字第X号刑事判决。原公诉机关秀山县人民检察院及原审被告人黄某不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第某分院指派代理检察员张兴文出庭支持抗诉。上诉人黄某及原审被告人高某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定：
一、被告人黄某、高某贩卖、运输毒品的事实
2009年年底的一天，被告人黄某、高某合谋购买毒品贩卖牟利，二人商议后由黄某出资购买毒品，高某负责贩卖，所得利润均分，后多次到重庆购买毒品冰毒、麻古回秀山贩卖，具体犯罪事实如下：
1.2010年2月的一天，高某联系到上家杨某丙（另案处理）后，黄某、高某一同来重庆市X区黄某磅一宾馆房间内，由黄某出资，以12000元的价格向杨某丙购买了40多克冰毒，二人将冰毒携带回秀山后，将该批冰毒予以贩卖。
2.2010年3月的一天，被告人高某联系到上家杨某丙后，黄某、高某一同来到重庆市X区松树桥一宾馆房间内，由黄某出资，以11200元的价格向杨某丙购买了30克冰毒、100颗麻古，二人将毒品携带回秀山后，将该批毒品予以贩卖。
3.2010年6月的一天，被告人黄某出资13000元，让被告人高某以12500元的价格向杨某丙购买了50克冰毒，高某将冰毒携带回秀山后，因黄某认为冰毒质量不好，高某遂再次到重庆，向杨某丙调换了40克冰毒，高某将40克冰毒携带回秀山后，黄某、高某在中和镇云龙宾馆一房间内，以12000元的价格将40克冰毒贩卖给了湖南省花垣县一个外号叫“阿二”的人。
4.2010年9月10日20时许，被告人高某在秀山县X镇朝阳大道与茶园巷路口，以300元的价格将一小包净重0.32克的冰毒，贩卖给吸毒人员易某时，被秀山县公安局民警当场抓获。民警从高某处另查获1小包净重0.14克的冰毒和2粒麻古。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：①接受刑事案件登记表；②立案决定书；③证人易某、万某、田某×的证言；④共同作案人杨某乙的供述；⑤搜查、检查笔录及称量记录；⑥辨认笔录、现场指认笔录；⑦扣押物品文件清单；⑧鉴定结论；⑨被告人黄某、高某活动轨迹表；⑩被告人黄某、高某的供述及户籍证明等。
二、被告人杨某乙、白某贩卖毒品的事实
1.2010年6月份的一天，湖南省花垣县一个外号叫“阿二”的人电话联系被告人杨某乙，询问购买冰毒。杨某乙明知高某在贩卖毒品的情况下，介绍“阿二”与高某联系购买冰毒。在“阿二”到达秀山后，杨某乙将“阿二”接到其与高某在中和镇云龙宾馆租住的房间，后黄某、高某将高某在重庆调换回来的40克冰毒，以12000元的价格贩卖给“阿二”。
2.2010年10月份的一天，被告人黄某将7小包冰毒拿给被告人杨某乙贩卖。当天晚上，杨某乙在其位于中和镇X巷的出租房内，以200元的价格贩卖给被告人白某一小包冰毒。
3.2010年10月份的一天，被告人杨某乙在其位于中和镇X巷的出租房内，以200元的价格赊卖给被告人白某一小包冰毒。
4.2010年10月24日中午，吸毒人员李某长电话联系被告人杨某乙，称其要购买冰毒。杨某乙让李某长到其出租房内，并联系被告人白某，让白某到其出租房内，先以100元的价格贩卖给李某长一点冰毒供其吸食，李某长吸食完毕后，再次提出购买40元的冰毒，白某又向其赊卖了一点冰毒。李某长吸食完毕后，又提出购买50元的冰毒，白某又向其赊卖了一点冰毒。
2010年10月26日，被告人杨某乙、白某被抓获归案，秀山县公安局民警从杨某乙的出租房内查获3小包冰毒，净重1.23克。
认定上述事实的证据有：①接受刑事案件登记表；②立案决定书；③证人李××的证言；④搜查、检查笔录及照片；⑤扣押物品文件清单、称量记录；⑥鉴定结论；⑦抓获经过；⑧被告人杨某乙、白某的供述及户籍证明等。
三、被告人伍某贩卖毒品的事实
1.2010年上半年的一天，被告人伍某在中和镇碧鑫宾馆门前的公路边，以200元的价格贩卖给杨某丙一小包冰毒。
2.2010年下半年的一天，被告人伍某在中和镇鑫源宾馆门前的公路边，以100元的价格将1小包冰毒贩卖给杨某丙。
3.2010年下半年的一天，被告人伍某在中和镇鑫源宾馆门前的公路边，以700元的价格将2克冰毒贩卖给杨某丙。
4.2010年9月份的一天，被告人伍某在中和镇鑫源宾馆门前的公路边，以700元的价格将2克冰毒贩卖给被告人杨某丙。
认定上述事实的证据有：①接受刑事案件登记表；②立案决定书；③证人杨某丙、杨某丙、吴某、田某×、彭××等人的证言；⑤抓获经过；⑥共同作案人杨某丙的供述；⑦被告人伍某的供述及户籍证明等证实，足以认定。
四、被告人杨某丙贩卖毒品的事实
1.2010年10月份的一天，被告人杨某丙在秀山县X区一小地名为母亲寨的地方讲1小包冰毒贩卖给邓某丁微。
2.2010年20月份的一天，被告人杨某丙在秀山县花灯广场，以100元的价格将一小包冰毒贩卖给田某。
认定上述事实的证据有：①接受刑事案件登记表；②立案决定书；③证人邓某丁、田某、舒某证言；④被告人杨某丙的供述；⑤户籍证明等证实，足以认定。
原审判决认为，被告人黄某、高某违反国家毒品管理规定，非法贩卖、运输毒品，其行为均构成运输、贩卖毒品罪。被告人杨某乙、伍某、杨某丙、白某非法贩卖毒品，其中，伍某非法多次向多人贩卖毒品，情节严重，其行为均构成贩卖毒品罪，应以贩卖毒品罪追究刑事责任。在共同犯罪中，黄某、高某起主要作用，是主犯；杨某乙、白某起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人白某在作案时系未满十八周岁的未成年人，应当从轻处罚。被告人黄某、高某、杨某乙、伍某、杨某丙、白某归案后，如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。对被告人杨某乙、白某均予以减轻处罚。依照《中华是人民共和国刑法》第某百四十七条第某款、第某、第某款、第某七条第某、三款、第某十五条第某款、第某十六条、第某十七条、第某十七条第某的规定，判决如下：一、被告人黄某犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金30000元。二、被告人高某犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金30000元。三、被告人杨某乙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金10000元。四、被告人伍某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元。五、被告人杨某丙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元。六、被告人白某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。七、对各被告人的违法所得予以追缴，上缴国库。
抗诉机关提出如下理由：原审被告人黄某、高某贩卖冰毒120余克，依法应当判处有期徒刑十五年或以上刑罚，并处没收财产，而一审判决对二被告人均判处有期徒刑十四年，并处罚金30000元，主刑和附加刑均属适用法律错误，故提起抗诉，请求依法改判。
上诉人黄某提出，其伙同高某购买的冰毒部分用于了自己吸食，贩卖毒品的数量不应当认定为120克，请求二审法院从轻处罚。
二审查明的事实及证据与一审相同。
本院认为，上诉人黄某及原审被告人高某违反国家毒品管理规定，非法贩卖、运输毒品，其行为均构成贩卖、运输毒品罪。原审被告人杨某乙、伍某、杨某丙、白某非法贩卖毒品，其行为均构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，黄某、高某起主要作用，系主犯；杨某乙、白某起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。白某在作案时未满十八周岁，应当从轻处罚。
关于上诉人黄某提出其伙同高某购买的冰毒部分用于了自己吸食，贩卖毒品的数量不应当认定为120克的理由，经查，黄某和高某以出卖为目的，从他人手中购买冰毒120余克，然后将大多数毒品予以贩卖，少量毒品自己吸食。根据二被告人的供述并结合其牟利的犯罪动机，二人实际贩卖毒品的数量考虑自行吸食部分后虽然不足120余克，但远超过50克，据此事实判处相应刑罚并无不当。
关于抗诉机关提出原审判决适用法律错误的理由，经查，根据刑法第某百四十七条第某款第（一）项的规定，贩卖甲基苯丙胺五十克以上的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产，原审被告人黄某、高某贩卖冰毒在50克以上，在没有法定减轻处罚情节的情况下，一审对二被告人判处有期徒刑十四年，并处罚金30000元，主刑和附加刑均与法律规定不符，违反了“罪刑法定”原则，应予纠正，故抗诉机关提出的理由成立，予以采纳。
综上，原判认定事实正确，但适用法律错误导致量刑不当，本院依法予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第某百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第某百四十七条第某款第（一）项、第某、第某款、第某七条第某、三款、第某十五条第某款、第某十六条、第某十七条、第某十七条第某的规定，判决如下：
一、维持秀山县人民法院（2011）秀刑初字第X号刑事判决第某、二项对原审被告人黄某、高某的定罪及第某、四、五、六、七项对原审被告人杨某乙、伍某、杨某丙、白某的定罪量刑以及对违法所得予以追缴。
二、撤销秀山县人民法院（2011）秀刑初字第X号刑事判决第某、二项对原审被告人黄某、高某的量刑。
三、原审被告人黄某犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年11月7日起至2025年11月6日止）
四、原审被告人高某犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年9月10日起至2025年9月9日止）
五、驳回上诉人黄某的上诉。
本判决为终审判决。
审判长万某佳
代理审判员万某瑜
代理审判员万某福
二○一二年二月二十二日
书记员王晓川
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