重庆市第四中级人民法院
刑事裁定书
（2012）渝四中法刑终字第X号
原公诉机关重庆市彭水苗族土家族自治县（以下简称彭
水县）人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某，男，生于X年X月X日。
上诉人（原审被告人）被告人张德胡，又名张X，男，生于X年X月X日。
原审被告人廖某，外号“X”，男，生于X年X月X日。
原审被告人罗某，女，生于X年X月X日。
原审被告人钱某，又名钱X，外号“X”，男，生于X年X月X日。
原审被告人黄某，又名黄X，男，生于X年X月X日。
重庆市彭水县人民法院审理重庆市彭水县人民检察院指控原审被告人廖某、罗某、钱某、黄某、谢某、张德胡犯贩卖毒品罪一案，于二○一一年十二月二十七日作出（2011）秀刑初字第X号刑事判决。原审被告人谢某、张德胡不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年4月1日凌晨0时10分，被告人黄某在彭水县X镇山谷居处的蓝调酒吧楼梯间与吸毒人员王国新交易毒品时，被公安局民警当场抓获并从黄某身上查获毒品“麻古”16颗，经称量，毒品净重1.5克。
2011年4月1日晚，被告人廖某、钱某在彭水县城租车驾驶到重庆市X镇宏声广场新宇酒店找到被告人谢某，要求购买冰毒用手贩卖，后通过谢某电话联系毒品卖家，购买了2700元钱某冰毒，当晚，廖某、钱某开车回到彭水县X乡廖某家。次日晚，廖某、钱某、罗某等人开车接廖某的父亲廖某安从润溪乡到县城，途中廖某将毒品交予被告人罗某，罗某在明知该毒品用于贩卖的情况下，将毒品放于其携带的包内。当晚10时，廖某、钱某、罗某被公安民警在彭水县靛水交巡警中队门口抓获并当场从罗某携带的包中查获冰毒2袋，经称量，冰毒净重6.8克。
2011年4月9日中午，被告人谢某接到廖某要求购买毒品的电话后，积极联系贩卖毒品的上家，并与廖某谈好以1400元价格购买5克冰毒。后谢某与廖某在重庆市X区第六人民医院交易时被公安民警当场抓获并查获冰毒4.7克。
2011年4月7日，被告人张德胡接到廖某要求购买毒品的电话后，来到重庆市X区华通商务宾馆，并与廖某谈好以5100元价格购买冰毒5克、“麻古”150颗。次日凌晨，张德胡到宾馆与廖某交易毒品时被公安民警当场抓获并从张德胡身上查获冰毒4.6克、“麻古”13.6克。
另查明，被告人廖某归案后，协助公安机关抓获其他被告人。被告人钱某曾因犯抢劫罪（时为未成年人），于2007年2月5日被彭水县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金5000元；由于其在缓刑考验期严重危害社会治安秩序，于2007年4月29日被撤销缓刑，执行有期徒刑三年，并处罚金5000元。被告人谢某曾因犯故意伤害罪，于2004年1月17日被重庆市X区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2005年3月5日刑满释放。
上述事实，有下列经庭审质证并认证的证据予以证实：
（一）公诉机关举示的证据：
1.被告人廖某、罗某、钱某、黄某、谢某、张德胡的供述；
2.证人王××、陈×、邵××、文××、胡××等人的证言；
3.辨认笔录及照片、指认照片、称量笔录、扣押物品清单、尿液提取笔录和尿液检测报告书、抓获经过、廖某的立功材料、说某、现场照片、常住人口登记表、毒品案件情报线索移交函、违法犯罪人员信息、刑事判决书、刑事裁定书、刑满释放证明书等物证书证；
4.重庆市公安局毒品检测中心检验报告。
（二）被告人廖某的辩护人举示的证据：
1.彭水县X乡人民政府及彭水县X村民委员会证明；
2.彭水县中医院诊断证明书。
原审法院认为，被告人谢某、张德胡贩卖毒品数量较大，被告人廖某、罗某、钱某、黄某以贩卖为目的，收购或贩卖少量毒品，其行为已分别构成贩卖毒品罪。被告人廖某、钱某、罗某系共同犯罪，但不宜划分主从，应按各自的罪责承担刑事责任。被告人张德胡是累犯和毒品再犯，应从重处罚。被告人廖某到案后协助司法机关抓获其他被告人，系立功，可以从轻或者减轻处罚。被告人钱某、谢某有犯罪前科，应酌情从重处罚。六被告人在案发后均能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法对其酌情从轻处罚。对于被告人谢某在2011年4月9日的犯罪事实和被告人张德胡的犯罪事实系特情引诱，可以从轻处罚。被告人谢某在在2011年4月1日的毒品交易犯罪中系居间介绍，起次要作用，属于从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人廖某到案后，具有协助公安机关抓获其他被告人的立功情节且认罪态度好，对其从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第二十五条、第二十七条、第六十五条、第六十八条、第三百五十六条、第七十二条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人廖某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金5000元（已预缴）；二、被告人钱某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金4000元；三、被告人罗某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元；四、被告人黄某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元；五、被告人谢某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金8000元；六、被告人张德胡犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金10000元；七、对收缴的毒品予以没收。
上诉人谢某提出：1.2011年4月9日贩卖冰毒4.7克属于特情引诱，不应计算数额；2.2011年4月1日贩卖冰毒6.8克中他只实施了打电话联系卖家的行为，情节较轻。一审量刑偏重，请求二审法院从轻处罚。
上诉人张德胡提出：他身上被查获的毒品是用于自己过生日吸食，且系公安机关引诱。
二审查明的事实及证据与一审相同。
本院认为，上诉人谢某、张德胡及原审被告人廖某、罗某、钱某、黄某，违反国家毒品管理规定，非法贩卖毒品，其行为均构成贩卖毒品罪。上诉人张德胡是累犯和毒品再犯，仍法应从重处罚。原审被告人廖某有立功表现，可以减轻处罚。谢某、钱某有犯罪前科，应酌情从重处罚。2011年4月7日和4月9日的犯罪事实系特情引诱，对相关被告人可以从轻处罚。谢某在2011年4月1日的毒品交易犯罪中系从犯，予以减轻处罚
关于上诉人谢某提出2011年4月9日贩卖冰毒4.7克属于特情引诱，不应计算数额的理由，经查，该次事实系特情引诱属实，依照相关规定应当认定为犯罪并可以从轻处罚，故谢某提出不计算数额的理由于法无据，不能成立；提出2011年4月1日贩卖冰毒6.8克中他只实施了打电话联系卖家的行为，情节较轻的理由，经查，一审判决已经确认了谢某在此次犯罪中系从犯的事实，并在量刑时给予了考虑，故二审不作重复评价；提出一审量刑偏重，请求二审法院从轻处罚的理由，经查，一审判决根据谢某的犯罪事实、犯罪情节和认罪态度所判处的刑罚并无不当，故提出一审量刑偏重的理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人张德胡提出他身上被查获的毒品是用于自己过生日吸食，且此次事实系公安机关引诱的理由，经查，此次事实系特情引诱属实，但根据上诉人张德胡和共同作案人廖某的供述以及公安机关出具的办案情况说某所证明的购买毒品的资金来源、购买毒品的数量等事实，均能证实该批毒品系用于贩卖而非自己吸食，故张德胡提出的上诉理由不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长万晓佳
审判员侯迅
代理审判员蒲开明
二○一二年二月二十九日
书记员王晓川
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