上诉人（原审被告）中国大地财产保险股份有限公司湖南分公司。
负责人成某，该公司经理。
委托代理人朱文，湖南天戟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张某。
委托代理人曾仲红，邵东县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）姚某。
被上诉人（原审被告）封某。
委托代理人封某。
被上诉人（原审被告）株洲市方某园林绿化工程有限公司。
法定代表人方某，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）湖南衡邵高速公路有限责任公司。
法定代表人李某乙，该公司董事长。
委托代理人金某某。
委托代理人宋庆平，安徽银佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中铁十五局集团第五工程有限公司。
法定代表人宫某，该公司董事长。
委托代理人章某某。
委托代理人欧阳择田。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称大地保险湖南分公司）因与被上诉人张某、姚某、封某、株洲市方某园林绿化工程有限公司（以下简称方某绿化公司）、湖南衡邵高速公路有限责任公司（以下简称衡邵高速公路公司）、中铁十五局集团第五工程有限公司（以下简称中铁五公司）健康权纠纷一案，不服湖南省邵东县人民法院于二○一一年九月九日作出的（2011）邵东民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成某议庭，于2011年12月7日公开开庭审理了本案。上诉人大地保险湖南分公司的委托代理人朱文，被上诉人张某及其委托代理人曾仲红，被上诉人姚某，被上诉人封某的委托代理人封某，被上诉人方某绿化公司法定代表人方某，被上诉人衡邵高速公路公司的委托代理人金某某、宋庆平，被上诉人中铁五公司的委托代理人章某某、欧阳择田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，姚某在方某绿化公司转包了中央绿化带土地平整工程。姚某雇请张某为其做事，每天工资80元。2010年11月7日早，姚某安排封某（无机动车驾驶证）驾驶姚某所有的无牌无证三轮摩托车送张某等人去工地。途经中铁五公司承建的衡邵高速公路建设工程第35标段尚未竣工的路面时，因中铁五公司设置的间距不等的五个水泥磴未喷涂醒目提醒标志，亦未在其前后设置警示牌，加之当天因起雾能见度低，封某未能及时发现并有效避让前方某路上的水泥磴，其驾驶的三轮摩托车从水泥磴间隙中穿过时，三轮摩托车与水泥磴碰撞刮擦，将张某伸出车外的右小腿撞伤。张某的伤经邵阳市光大司法所鉴定为：1、右胫腓骨多段开放性粉碎性骨折并骨缺损；2、右小腿大面积软组织毁损伤（血管神经损伤）。张某行截肢术后，评定为五级伤残，伤休时间自受伤之日起至鉴定之日止，医疗费按实际发票计算。株洲市佳满司法鉴定所司法鉴定意见为择期安装假肢，假肢安装及维修费预计36562.50元。假肢安装期间休息三个月。张某伤后于2010年11月7日至2011年3月10日在邵阳正骨医院住院治疗124天，用去医疗费53449.80元。姚某、方某绿化公司、衡邵高速公路公司、中铁五公司各为张某支付了10000元，封某支付了4000元。上述五当事人除姚某外其余四当事人均当庭表示已赔偿的费用不要求返回。中铁五公司承包建设衡邵高速公路建设工程第35标地段，中铁五公司与衡邵高速公路公司签订承包合同约定：承包人应当负责其施工现场的安全环保工作以及第三方某其施工现场出现的事故由承包人承担全部责任。衡邵高速公路公司在大地保险湖南分公司投保了建筑工程一切险和第三者责任险，双方某定被保险人为衡邵高速公路公司直接、间接承包商。第三者责任险人员伤亡每人赔偿限额200000元。保险期限为2007年7月7日到2010年7月6日。特别条款第二十三条规定，在保险期间工程如没有完工，就免费由保险公司自动承保180天。该事故发生在此承保期限内。合同就第三者责任险除外责任约定：工程所有人、承包人或其他关系方某他们所雇佣的在工地现场从事与工程有关工作的职员、工人以及他们的家庭成某的人身伤亡或疾病。张某之妻李××生于X年X月X日，其有三个成某子女。
原审法院认为，本案系健康权纠纷。张某受伤，系姚某将车交给不具有驾驶执照的封某驾驶造成，封某在此案中具有过错，应承担责任。封某受姚某指派驾驶三轮车，故姚某应依法对封某应负的民事责任承担责任。张某不注意自身安全，将脚伸出三轮车外受伤，亦有过失，应自负部分责任。中铁五公司未在其施工的35标段内设置禁止通行的警示牌，也未在其设置的用以阻拦车辆通行的水泥磴上喷涂醒目提醒标志，以致封某驾驶三轮摩托车在有雾天气行驶时，不能及时发现并有效避让水泥磴，中铁五公司应承担相应的赔偿责任。衡邵高速公路公司与大地保险湖南分公司签订保险合同，按照保险合同约定，大地保险湖南分公司应在保险限额200000元以内承担第三者责任。按照衡邵高速公路公司与大地保险湖南分公司的约定，被保险人包括各承包人，因此中铁五公司作为35标段承包人亦是被保险人，中铁五公司因过错致第三人损害，大地保险湖南分公司应承担保险责任。衡邵高速公路公司已将整个工程发包给各承包人，根据承包合同约定，在分包工程未竣工交付前，各承包人对其承包的标段承担安全责任，各承包人在其标段施工过程中发生安全事故，应承担赔偿责任。大地保险湖南分公司以承保整个工程为由提出的抗辩主张某能成某。张某虽属其他标段的临时工人，但其在中铁五公司承包的35标段受伤，应视为中铁五公司所承包标段的第三者。因此大地保险湖南分公司应在第三者责任险内承担责任，余下款项再由张某、姚某、中铁五公司按责分担。张某的经济损失核定为：医药费53444.80元、假肢安装及维修费36562.50元、康复期护某43.60元×40天×1人=1744元、鉴定费2440元、误工费164天×80元＝13120元、护某124天×43.60元＝5406.40元、住院伙食补助费124天×12元=1488元、营养费124天×10元=1240元、交通费1000元、伤残赔偿金4910元×17年×60%=50082元、精神损害抚慰金6000元，共计172527.70元。张某之妻李××生于X年X月X日，尚未达60周岁，不属被扶养人，故对其要求赔偿被扶养人生活费的请求不予支持。方某绿化公司、衡邵高速公路公司、中铁五公司、封某均当庭表示已赔偿的费用不要求返回，对此予以确认。姚某在本案中应承担责任，其已付的医药费是其自愿行为，故对其要求返还的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条、第九条之规定，判决：（一）原告张某医药费、假肢安装及维修费、康复期护某、鉴定费、误工费、护某、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金某计172527.70元，减去各被告已赔偿的44000元，尚有128527.70元，由中国大地财产保险股份有限公司湖南分公司在第三者责任险内赔偿128527.70元。上述应付款项限判决生效后20日内付清；（二）驳回原告的其他诉讼请求。
大地保险湖南分公司上诉称，大地保险湖南分公司与衡邵高速公路公司签订的保险合同包括建筑工程一切险及第三者责任险，双方某第三者责任险的除外责任条款中明确约定：工程所有人、承包人或其他关系方某他们雇用的在工地现场从事与工程有关工作的职员、工人及他们的家庭成某的人身伤亡或疾病，本保险不负责赔偿。本案受害人张某系衡邵高速公路中央绿化带土地平整工程的工作人员，不属于保险公司承保的第三者范畴，原判按照第三者责任险判令大地保险湖南分公司承担赔偿责任明显不当。即使张某系建筑工程一切险中的第三者，但第三者责任险属商业保险，保险人只需负责赔偿被保险人应承担的赔偿责任。本案中，绿化工程承包人姚某、三轮摩托车驾驶员封某以及受害人张某均有过错，原判将第三者责任险曲解为机动车交通事故责任强制保险，判决大地保险湖南分公司在保险限额内承担全部赔偿责任完全违背了商业保险合同双方某约定。故请求二审法院撤销原判，驳回张某要求大地保险湖南分公司承担赔偿责任的诉讼请求。
张某、姚某、封某、方某绿化公司、衡邵高速公路公司、中铁五公司共同答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的案件事实与一审判决认定的事实一致。
上述事实，有各方某事人的陈述，司法鉴定意见书，住院病历及医疗费发票，事故车辆照片，保险合同，承包合同书，工程施工合同书，邵阳市X村的证明，证人孟利新、赵见云的证词等证据在卷，经庭审质证核实，可以认定。
本院认为，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成某损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。本案中，被上诉人衡邵高速公路公司向上诉人大地保险湖南分公司投保了建筑工程一切险及第三者责任险，保险合同的被保险人除衡邵高速公路公司以外，还包括直接、间接承包商。衡邵高速公路公司将高速公路第35合同段工程发包给被上诉人中铁五公司，中铁五公司作为承包商，符合保险合同中被保险人范畴。根据保险合同中关于第三者责任险责任范围的约定，在保险期限内，因发生与本保险单所承保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险公司按合同条款的规定负责赔偿。中铁五公司承包了衡邵高速公路第35合同段的路面工程施工，被上诉人张某作为衡邵高速公路其他合同标段的绿化施工人员，在中铁五公司承建的第35合同段受伤，其相对第35合同段应属于与承保工程相关的邻近区域的第三者范围。因此，原判确定由中铁五公司的保险人大地保险湖南分公司承担保险赔偿责任符合保险合同约定。大地保险湖南分公司上诉认为张某系与整个高速公路工程有关的工作人员，符合第三者责任险中的除外范围，不应由保险人承担赔偿责任的理由不能成某，本院不予支持。张某损害后果的发生系多种原因所致，被上诉人姚某将机动车交予不具有驾驶资质的被上诉人封某驾驶，封某作为姚某的雇员，在完成某主指派的工作中未尽安全注意义务致人损害，应当与雇主姚某承担连带赔偿责任。而张某在乘坐机动车时忽视自身安全，将腿伸出车外，其自身存在过错，也应自负部分责任。中铁五公司作为高速公路路面施工方，在路面未完全竣工的情况下，设立水泥墩阻拦车辆通行虽无不当，但其设立的水泥墩之间的间隔近2米宽，部分机动车完全可以通行，并未达到设立目的要求。因此，中铁五公司对其设立的障碍物未设置禁止通行的警示标志和采取安全措施，是造成某某受伤的直接和主要原因，应承担主要赔偿责任。中铁五公司作为建设工程第三者责任险的被保险人，其应承担的赔偿责任依合同约定应由保险人大地保险湖南分公司负责赔偿。大地保险湖南分公司与衡邵高速公路公司之间的建筑工程一切险及第三者责任险属商业保险范畴，双方某权利义务应依照保险合同的约定确定。大地保险湖南分公司与衡邵高速公路公司的保险合同明确约定保险人只对依法应由被保险人承担的经济赔偿责任负责赔偿，原判在认定事故责任人姚某、封某、张某以及中铁五公司均存在过错的情形下，未区分各方某事人的过失大小和原因力比例，而判决由中铁五公司的保险人大地保险湖南分公司承担全部赔偿责任明显不当，大地保险湖南分公司就此提出的上诉理由成某，本院予以支持。综上，原判虽认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理欠妥，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第九条第一款，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条第二款之规定，判决如下：
一、撤销湖南省邵东县人民法院（2011）邵东民初字第X号民事判决；
二、张某因事故导致的经济损失共计172527.70元，剔除株洲市方某园林绿化工程有限公司及湖南衡邵高速公路有限责任公司已支付的20000元，尚余152527.70元，由张某自负10%，即15252.77元；由姚某、封某连带赔偿20%，即30505.54元，剔除姚某、封某已支付的14000元，尚应支付16505.54元；由中国大地财产保险股份有限公司湖南分公司赔偿70%，即106769.39元，剔除中铁十五局集团第五工程有限公司已支付的10000元，尚应支付96769.39元。上述款项限收到本判决书后二十日内付清；
三、驳回张某的其他诉讼请求。
如未在指定的期间履行给付金某义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费1400元，二审诉讼费940元，共计2340元，由张某负担234元，由姚某、封某共同负担468元，由中国大地财产保险股份有限公司湖南分公司负担1638元。
本判决为终审判决。
审判长罗俊辉
审判员毛海玲
代理审判员贺显平
二○一一年十二月八日
书记员柳奕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
……
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成某一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第十六条侵害他人造成某身损害的，应当赔偿医疗费、护某、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成某疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成某亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》
第九条第一款雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
……
《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》
第八条第二款因侵权致人精神损害，造成某重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方某请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
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