广东省高级人民法院
民事判决书
(2003)粤高法民四终字第X号
上诉人(原审原告)：香港康亚实业有限公司，住所地：香港北角英皇道386－388北港商业大厦X楼B室。
法定代表人：林某某，董事长。
诉讼代理人：曾海波，广东卓信律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：龙门县饮食服务公司，住所地：广东省龙门县X镇X路X号。
法定代表人：周某某，经理。
诉讼代理人：赖斌方，广东商盾律师事务所律师。
原审第三人：秦某某，女，汉族，X年X月X日生，住所地：广东省深圳市X路果园西X号X室。
上诉人香港康亚实业有限公司(下称康亚公司)因与被上诉人龙门县饮食服务公司(下称龙门公司)、原审第三人秦某某返还投资款纠纷一案，不服广东省惠州市中级人民法院(2000)惠中法经初字第X号民事判决，于2003年1月21日向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审中康亚公司诉称：1993年6月18日，康亚公司与龙门公司以及深圳市宝莱电子有限公司(下称宝莱公司)三方经过协商后，签订了《中外合资经营改造、更新“龙门大厦酒店”合同》(下称合资合同)，约定组建中外合资的龙门大厦酒店有限公司(下称合资公司)，合资公司总投资额为1000万港币，并约定了各自出资比例。同日，三方拟定了合资公司章程，并推选了董事会组成人员。1993年6月20日，龙门县对外经济工作委员会批复同意康亚公司、龙门公司和宝莱公司成立合资公司。合资公司于1993年7月23日向龙门县工商局申领了企业法人营业执照。之后，康亚公司和宝莱公司将合同约定的投资款投入到合资公司中。但龙门公司未按合同约定履行，存在严重违约行为：1、龙门公司将土地、房屋及其原有设备、设施作价约人民币219万港币，交付给合资公司使用后，龙门公司又占用其中停车场100平方米的土地兴建宿舍。2、康亚公司及合资公司一再催促，龙门公司至今未办理上述财产权的转移手续。龙门公司已构成严重违约，应承担相应的违约责任。康亚公司为了维护其合法权益，特向人民法院起诉，请求：1、确认合资合同合法有效；2、确认龙门大厦酒店、停车场及辅助建筑用地1378.46平方米土地的使用权以及5838.6平方米房屋(包括主体建筑、厨房、冷库)的所有权归合资公司；3、判令龙门公司立即办理上述土地的使用权和房屋所有权转移手续，将上述权属变更登记至合资公司名下；4、判令龙门公司向康亚公司支付违约金人民币1，989，462元(按龙门公司投资金额人民币219万元，从1993年7月18日起计至2000年3月28日止)；5、全部诉讼费用由龙门公司承担。
龙门公司答辩称：我方认为该合同没有法律效力：第一，龙门公司与康亚公司还有宝莱公司三方签订“合资合同”以及办理了一些必备的手续，实质上是为1993年6月28日龙门公司与宝莱公司签订的《合作经营龙门酒店合同》(下称“合作合同”)作准备、作铺垫。也就是说“合资合同”是让“合作合同”在今后的经营过程中取得更多的好处和更多的优惠政策。第二，事实已经充分表明，龙门公司作为大厦的所有权人，宝莱公司(实际上是秦某某个人经营)作为经营者，双方签订的是名为合作、实为租赁合同。几年来龙门公司仅仅是收取租金而已，并未参加经营管理，更没有分享利润或承担风险；第三，康亚公司与宝莱公司到底投资了多少款项，用于何处，龙门公司一概不知。验资报告也是他们通过虚假手段取得。第四，宝莱公司从1993年开始年检，早已被深圳市工商行政管理部门吊销营业执照。已是不存在的公司，竟然还说自己是中外合资企业成员之一；第五，在龙门公司提供的证据当中，可以证实秦某某经营大厦之时欠租金是事实。今天的诉争，也正是因为秦某某没有缴付租金而引发的。第六，宝莱公司曾在1999年6月26日直接寄出一份证明文稿给龙门县人民法院，证明龙门大厦酒店的经营与其(宝莱公司)没有任何关系，该公司没有参与投资，没有参与经营管理。第七，龙门县人民法院在审理我方诉秦某某拖欠租金一案中发现了上述问题的存在，于是在1999年5月10日发文给有关职能部门提出司法建议，该建议将所谓的合资企业真伪情况表述无余，清晰明了。
原审法院查明：1993年6月，龙门公司拟订一份《合资经营改造、更新“龙门大厦酒店”可行性分析》报告。1993年6月18日，龙门公司(甲方)、康亚公司(乙方)、宝莱公司(丙方)签订了本案合资合同，约定：合资企业名称为合资公司；合资企业法定代表为林某某；合资公司的总投资额为1000万港元，合资公司的注册资本为1，000万港元。甲方以龙门大厦酒店7，300平方米场地建筑面积及其原有设备、设施作价300万港元，占注册资本的30％。乙方无息出资500万港元，占注册资本的50％，丙方无息出资200万港元。占注册资本的20％；合资公司的组织形式为有限责任公司。其注册资本的增加或投资比例变更或任何一方向其他第三者转让其部分或全部出资额以及经营范围的改变，须经董事会通过，或经合资各方同意，并报原审批机关批准，向原登记机关办理变更登记手续；甲方资金在合同生效后1月内全部投入，乙、丙方资金分期投入合资公司，第一期在合同生效后1个月内，各方投入50％，其余部分在领取营业执照3个月内全部投入；此外还对经营范围和规模、合资各方的责任、董事会及管理机构、财务管理、外汇管理和保险、劳动管理、工会、违约责任、争议及适用法律、合资期限(8年)及合同的修改与解除、合同生效等条款作了约定。1993年6月18日，龙门公司(为甲方)、康亚公司(为乙方)、宝莱公司(为丙方)签订了一份《合资公司章程》，对企业宗旨、经营范围及规模、资本概况及资本转让、董事会、经营管理机构、财务会计、利润分配、职工、工会组织、合营期限和期满财产处理、规章制度、附则等作了约定。1993年6月20日，龙门公司向龙门县外经委递交了《关于合资经营改造、更新“龙门大厦酒店”的请示》，并将上述《合资经营改造、更新“龙门大厦酒店”可行性分析》、合资合同、《龙门大厦酒店有限公司章程》一并递交。1993年6月20日，龙门县对外经济工作委员会作出《关于〈合资经营改造、更新“龙门大厦酒店”可行性分析〉、〈合同〉和〈章程〉的批复》，同意成立合资公司。1993年7月23日，合资公司领取了《企业法人营业执照》。同时，合资公司陆续领取了台港澳侨投资企业批准证书、外商投资企业税务证、外商投资企业财政登记证、组织机构代码证等一系列证件。
1993年6月28日，龙门公司(甲方)与宝莱公司(乙方)签订一份合作合同，约定：甲方提供原龙门大厦占地面积660.56平方米的六层半大楼，乙方投入人民币480万元用于龙门大厦的改建、装修、添置设备、设施以及流动资金；经营期限为1993年7月1日至2001年6月30日；甲方利润由乙方包干。并对每月应交利润及合作项目、经营范围、企业性质、经营管理、违约赔偿争议解决等作了约定。
1993年7月28日，康亚公司出具函件给龙门公司称：一、合资公司是名义上的合资企业，我方未投入资金，也未派人参与经营管理，企业今后经营盈亏及所发生的债权债务与我方无关。二、我方在《中外合资经营改造、更新“龙门大厦酒店”合同》上签章，是为了给宝莱公司在税收、海关、外汇等方面提供方便，其中利益归宝莱公司单方所得。三、龙门大厦酒店的经营管理同意按《合作经营龙门酒店合同》履行，宝莱公司(或秦某某)在龙门大厦酒店的经营与贵司发生矛盾时，一切与康亚公司无关。
1995年7月31日，康亚公司出具函件给龙门公司同样宣称：合资公司创办以来，对外称合资公司，对内实则是由宝莱公司单独投资并委派秦某某负责全面经营管理，单方承担全部经济风险，每月固定上缴承包利润等。
1999年6月26日，康亚公司又出具函件给龙门县人民法院称：一、龙门大厦酒店不是合资企业，秦某某个人承包经营龙门大厦酒店后长期利用“合资公司”企业名称经商是违法的，并给我司的声誉造成了伤害。二、从1993年7月28日起至今，龙门大厦酒店的一切经营活动与债权债务与我司无关。我司宣布退出后：1、从未以大股东或董事长的名义召开董事会对合资企业的重大事项和经营管理作过任何决策；2、没有派员参与共同经营管理；3、没有从我司帐户中划款到龙门大厦酒店投资；4、从未在合资公司分到一点利润；5、为支持宝莱公司(或秦某某)在龙门大厦酒店的投资计划免于夭折，我司已在声明书中宣称“龙门大厦酒店的经营管理同意按《合作经营龙门酒店合同》履行”。因此，在此前三方签订的《中外合作经营改造、更新“龙门大厦酒店”合同》属无效合同。
1993年12月4日，惠州市会计师事务所龙门分所出具龙会字(93)第X号《验资报告书》，确认：龙门公司以7，300平方米场地建筑面积及其原有设备、设施投入出资人民币2，190，000元，宝莱公司以现金投入出资人民币852，344元，康亚公司以现金投入出资人民币1，109，657．00元。1994年11月17日，惠州市会计师事务所龙门分所出具龙会字(94)第X号《验资报告书》，确认：龙门公司第一次验资以7300平方米场地建筑面积及其原有设备、设施投入出资人民币2，190，000元，宝莱公司第一次验资以现金投入出资人民币852，344．00元，康亚公司第一次验资以现金投入出资人民币1，109，657元，第二次验资以现金投入出资人民币2，978，151元。此后至今，上述各方均未再经有关会计师事务所出具验资报告。而且原龙门大厦酒店、停车场及辅助建筑用地1，378．46平方米土地的使用权以及5，838．6平方米房屋(包括主体建筑、厨房、冷库)的所有权并未变更至合资公司名下，现仍为龙门公司所有。
康亚公司在庭审中提供的其出资凭证均为白条单据，没有正式发票或进帐单。龙门公司在庭审中自认其并无投入有关验资报告中的资产，并认为有关验资报告系虚假。
康亚公司系于1993年1月7日由云迪有限公司(（略）)变更名称为康亚实业有限公司(（略）)。宝莱公司1991年5月在深圳市工商局登记注册，于1993年6月22日委任秦某某为其代表。在合资各方签订合资合同后的经营行为及有关文件中宝莱公司均未再出现过，而是秦某某以其个人名义出现。秦某某在庭审中陈述称宝莱公司已将股份转让给其个人。宝莱公司从1993年起未到工商局年检，其营业执照已被吊销。在原审庭审中，秦某某申请作为第三人参加诉讼，并提交了1993年6月22日宝莱公司委任秦某某为其代表的《委任书》，原审法院经审查同意其作为第三人身份参加诉讼，并已告知康亚公司、龙门公司，康亚公司、龙门公司对此均无异议。
本院还查明:1、根据《合资合同》第四条规定：康亚公司投资500万港币用于龙门大厦酒店的改造、装修及设备设施购置等项资金的投入；宝莱公司投资200万港元，用于家私、用具购置和流动资金投入。2、根据合资合同约定第三十七条约定：由于合作一方的过失，造成本合同及其附件不能履行或不能完全履行时，由过失的一方承担违约责任，如属各方的过失，根据实际情况，由合资各方分别承担各自应负的违约责任。3、合资合同四十条规定：合资公司期限为八年。自营业执照签发之日起计算，如需延期，另签订延期补充合同，并按规定办理延期登记手续。合资公司领取的企业法人营业执照载明经营期限为1993年7月23日至2001年7月22日。现各方当事人未办理合资合同延期手续。4、关于三份函件。1993年7月28日康亚公司致龙门公司函，系邮寄信函，由龙门公司提供；1995年7月31日合资公司致龙门公司函，由龙门公司在广东省龙门县人民法院审理(1998)龙法经初字第X号龙门公司诉秦某某及第三人合资公司、康亚公司拖欠房租款纠纷案(下称X号案)中提供给龙门县人民法院；1999年6月26日康亚公司致龙门县人民法院函，是通过邮局寄送给龙门县人民法院，以上三函件均作为X号案的证据，在该案审理中康亚公司、合资公司均否认了上述函件的真实性，认为系他人恶意伪造或盗用印章所致。龙门县人民法院对以上三函件均未在X号判决中作出明确认定。5、根据X号判决查明，合资合同签订后，根据龙门公司出具的收款收据记载：1993年6月8日合资公司向龙门公司支付承包费5万元人民币。自1993年12月起，合资公司每月向龙门公司缴纳“离退休工人福利费”。到1998年5月5日，合资公司向龙门公司缴纳“离退休工人福利费”至1997年6月止。自1997年7月至2000年6月止，秦某某欠房租1，140，000元人民币。龙门公司于1998年9月18日向龙门县人民法院提起诉讼，请求秦某某支付承包款(租金)。龙门县人民法院审理认为，《合资合同》虽经批准，但龙门公司自始至终未按合同约定参与经营管理，也没有交付房产证给合资公司用以投资。龙门公司反而在合资合同、合作合同签订前已收到“龙门酒店”的按合作合同规定的承包金交来承包款5万元，此后四年多“合资公司”均通过转帐形式按合作合同规定每月缴纳金额。合资公司对外称合资公司，对内实则是由宝莱公司单独投资并委派秦某某经营管理，因此，合资合同没有得到履行，而实际履行的是合作合同。合作合同名为合作实为租赁房屋关系，并且已经履行了5年多。因此，判令解除合作合同，秦某某应支付所欠租金1，140，000元人民币。6、1995年5月10日龙门县人民法院向龙门县工商行政管理局出具了一份《司法建议书》，认为合资合同未实际履行，而实际履行的是合作合同，该合资合同也未经国有资产管理部门批准，因此属无效合同，建议撤销此合同。7、合资公司自成立以来，一直在从事经营活动，并且向龙门公司上交承包金(离退休职工福利费)；合资各方也向合资公司委派了董事，召开了多次董事会，此以委派董事通知和董事会的记录为凭。8、康亚公司、龙门公司、宝莱公司(秦某某)之间的多项争议中，秦某某均作为独立一方诉讼主体(代表宝莱公司)出现，此以多份生效判决为凭。
原审法院审理认为：虽然康亚公司与龙门公司、宝莱公司(秦某某)签订的合资合同、章程以及合资公司已经有关部门批准成立，而且康亚公司、龙门公司、宝莱公司(秦某某)在签订上述的合同及章程时均是其双方的真实意思表示，但是，依据康亚公司曾自行出具给龙门公司及龙门县人民法院的否认为合资的函件、以及原龙门公司签订合资合同后龙门公司又与秦某某签订的合作合同和有关龙门公司出示的一系列收取租金的收据等证据已组成了完整的证据链条，均证明康亚公司与龙门公司的合资实际是假合资、真租赁，是借合资之名以享受各项优惠。康亚公司与龙门公司签订的合资合同并没有实际履行，实际履行的是龙门公司与秦某某签订的合作合同。
虽然经有关会计师事务所审核，截止至1993年12月3日，康亚公司投入资金1，109，657元，龙门公司投入资金2，190，000元；截上至1994年11月17日，康亚公司共投入资金4，087，808元，龙门公司投入2，190，000元。但是经审查，康亚公司提供的有关出资原始凭证只有白条单据而没有正式的进帐单，而康亚公司曾函告龙门县人民法院自认未出资，且龙门公司也当庭自认并未出资，故应认定原龙门公司双方并未按有关验资报告的验资数额实际履行出资义务。
由于上述合资是假合资真租赁，逃避了国家的有关税收、海关、外汇监管，且各方均未履行合资合同约定的出资义务，依据当时适用的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第四条“合营合同中规定一次缴清出资的，合营各方应当从营业执照签发之日起六个月内缴清。合营合同中规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资，不得低于各自认缴出资额的15％，并且应当在营业执照签发之日起三个月内缴清”以及第五条“合营各方未能在第四条规定的期限内缴付出资的，视同合营企业自动解散，合营企业批准证书自动失效”的规定，应认定合资合同并未实际履行，是以合法的形式掩盖非法的目的，该合资合同因而违反当时国家有关合资出资的强制性规定而无效。则康亚公司关于确认合资合同有效的诉称没有事实和法律依据，应予驳回。而康亚公司关于确认龙门大厦酒店、停车场及辅助建筑用地1，378．46平方米土地的使用权以及5，838．6平方米房屋(包括主体建筑、厨房、冷库)的所有权归合资公司以及判令龙门公司立即将上述土地的使用权和房屋所有权转移手续变更登记至合资公司名下的诉讼请求，也同样因合资合同无效且未实际履行，其已失去了提出的前提条件，亦应予以驳回。龙门公司现尚未办理到合资公司名下的原龙门大厦酒店、停车场及辅助建筑用地1，378．46平方米土地使用权以及5，838．6平方米房屋(包括主体建筑、厨房、冷库)所有权仍应为龙门公司所有。
虽然合资合同系假合资真租赁，各方并未实际履行合资合同约定的出资义务，且该合同因违反强制性规定而无效，但合资各方对造成合资合同无效均有过错。所谓的合资只是康亚公司借与龙门公司合资之名为宝莱公司(秦某某)提供一系列的方便以享受有关合资的政策优惠，因此合资各方在签订合资合同时均明知系假合资真租赁，但合资各方仍然实施了申办合资公司的行为，办理了相应的一系列审批手续和证照，而且在有关会计师事务所出具验资报告时合资各方均进行了审查，并对验资报告的出具给予了协助。合资各方共同参与了上述行为，有共同的过错。由于合资各方对造成合资合同无效均有过错，而且上述行为最终导致本案纠纷已给各方造成了实际损失，因此合资各方均可据此提起有关损害赔偿的诉讼，合资合同的无效并不影响合资各方提起相应的侵权之诉。
虽然各方未按有关验资报告出资，但由于各方在有关会计师事务所出具验资报告时均进行了审查，并给予了协助及办理了相应手续，因此可参照有关验资报告认定合资各方的过错大小，并进而可参照有关验资报告所认定的合资各方的出资数额作为在计算各方的损失数额时的具体计算标准。康亚公司请求按有关验资报告认定的龙门公司已投入资金2，190，000元计算其损失不妥，本院认为应按有关验资报告认定的龙门公司尚未投入的金额810，000元计算有关损失为妥。另由于会计师事务所最后一次出具验资报告为1994年11月17日，故所造成的赔偿应从此时开始起算。而从1994年11月17日至1998年12月8日为1，482天，1998年12月9日至1999年6月9日为183天，1999年6月10至2000年3月28日为293天。经审查，康亚公司提供的计算标准符合法律规定，可予采纳。龙门公司所应赔偿给康亚公司的具体数额可以810，000元按康亚公司提供的分段违约金标准(即1998年12月8日以前以每日万分之四，1998年12月9日至1999年6月9日以每日万分之三，1999年6月10日至康亚公司起诉时2000年3月28日以每日万分之二)计算。依据上述计算标准可得出康亚公司的损失数额为572，103元[计算公式为：(810，000×0．0，004×1，482)＋(810，000×0．0，003×183)＋(810，000×0．0，002×293)]。再因原龙门公司及宝莱公司(秦某某)对合同实际未履行及无效均有过错，则依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条“由于过错侵害国家、集体、他人财产的，应当承担民事责任”的规定，应由其三方各自承担三份之一的责任。即龙门公司所应赔偿给康亚公司造成的损失应为190，701元(即572，103元的三分之一)。康亚公司关于判令龙门公司按其投资金额2，190，000元向康亚公司支付人民币1，989，462元的请求部分有理，有理部分应予采纳，但应以810，000元从1994年11月17日起计算为妥，其请求超出部分应不予支持。
因龙门公司、秦某某、宝莱公司均未对有关损失提出诉讼请求，故本院在此只审理有关康亚公司提出的给付请求，庭审后，本院曾通知康亚公司、龙门公司及秦某某对是否进行现合资公司的装修物价值评估给予答复，但各方当事人均未答复，且因该装修物是合作合同的约定属另案范围，本案中对此不予审理。康亚公司诉请部分有理，有理部分应予支持，无理部分应予驳回。有关诉讼费用，因康亚公司、龙门公司均有责任，故应由康亚公司、龙门公司分别承担。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、参照《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第四条、第五条、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条判决如下：一、康亚公司、龙门公司所签订的合资合同无效。二、龙门大厦酒店、停车场及辅助建筑用地1，378．46平方米土地的使用权以及5，838．6平方米房屋(包括主体建筑、厨房、冷库)的所有权为龙门公司所有。三、驳回康亚公司的第一、二、三项诉讼请求。四、龙门公司应在本判决生效后十日内赔偿康亚公司损失190，701元。本案案件受理费30，907元，由康亚公司承担12，907元，龙门公司承担18，000元。
康亚公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1．撤销原审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求，2．判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。康亚公司认为：原审判决在采纳证据认定本案事实以及适用法律均有严重错误。具体理由如下：
(一)原审判决认定康亚公司、龙门公司、宝莱公司1993年6月18丁签订的合资合同无效所适用的法律依据明显有误，具体表现以下方面：l、原审判决援引《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第四条、第五条的规定来确认本案的合资合同无效，明显违反了最高人民法院司法解释的规定。《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》是由国家经贸部与国家工商局联合发布施行。依据《中华人民共和国立法法》第十一条的规定，该规定性质上属于行政规章。最高人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”因此，原审判决是不能以该规定来确认本案合资合同无效的。2、《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第四条、第五条规定显然也不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定的法律、行政法规的强制性规定或禁止性规定。3、《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第四条、第五条规定的内容来看，也根本不是关于合资合同无效的规定，而是关于合资合同的当事人如何履行出资义务的规定。特别需要指出的是，当事人的出资义务是基于有效的合资合同产生，但原审判决却以该规定来确认合资合同无效简直是自相矛盾。
(二)原审判决在采纳证据认定本案事实方面上也存在严重错误，具体如下：1、原审判决以合同的履行来判定合同是否有效是违反法律逻辑的。合同是否履行是一个事实问题，而合同是否有效是一个法律问题。两者之间完全没有逻辑上的因果关系。确认合同是否有效的标准是看合同的本身是否符合法律的规定，而不是看合同是否履行。无效的合同不因为合同的当事人履行了而变为有效合同，有效的合同也不因为当事人没有履行而丧失法律约束力。无效的合同从一开始就是没有法律约束力，即使当事人履行了也是不为法律所认可的，而有效的合同当事人没有履行的话就应当承担违约责任。2、原审判决认定康亚公司与龙门公司没有履行合资合同的出资义务并以此确认合资合同无效也是没有事实和法律依据的。首先，出资义务是基于有效的合资合同产生。原审判决以有效的合资合同产生的出资义务没有履行来确认合资合同无效正如上面第1点所述是法律适用上的逻辑混乱。其次，康亚公司是按照合资合同约定履行了出资义务，该项事实有合资公司的验资报告和出资款收据、生效的人民法院裁判为证：(1)两次验资报告均由合资公司提交合法的验资机构所作出。原审判决否认验资报告的证明力违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定。(2)原审判决以出资的原始凭证是白条单据而没有正式的进帐单为由排除白条单据作为本案证据采纳是没有法律依据的。我国法律规定，一切证明案件事实的材料都是证据。白条单据与进帐单只是在证据形式上的不同。我国《民事诉讼法》和民事诉讼证据规则均未有任何一条证据排除规则规定，白条单据不能作为证据采纳，只有进帐单才能作为证据。从白条单据的来源上看，是出资对象即合资公司向出资方康亚公司出具，其内容也与验资报告相符。所以，两者相互印证了康亚公司是履行了出资义务。(3)已经发生法律效力的广东省惠州市中级人民法院(1996)惠中法经终字第X号《民事判决书》所确认的事实，也证实了康亚公司履行了出资义务。而原审判决对此却只字不提显然违反了民事诉讼证据规则第九条第四项的规定。3、原审判决认定康亚公司与龙门公司之间系“假合资，真租赁”，是错误采信了龙门公司提交的伪证，而作出的不符合本案事实的认定。首先，原审判决认定“假合资”不符合本案事实：(1)原审判决第一段就认定康亚公司、龙门公司、宝莱公司签订的合资合同时均是三方的真实意思表示，也符合法律的规定，那么合资合同当然是真实有效，所以根本不存在龙门公司提出所谓“假合资”的问题。(2)原审判决认定“假合资”所采信证据主要是康亚公司出具给龙门公司及龙门县人民法院的否认为合资的函件。在一审中康亚公司己经否认上述证据的真实性，因此上述证据是不能被采信来证明本案事实的，而且从法律上看，上述函件只是在合资合同依法成立后的单方意思表示，单方的意思表示是不能取代或否认三方共同的意思表示。其次，原审判决认定“真租赁”也不符合本案事实：(1)没有任何证据证实康亚公司、龙门公司之间是租赁合同关系。龙门公司提交的合作合同是龙门公司与宝莱公司签订，其反映只是龙门公司与宝莱公司两方的共同意思表示，故该证据只能证明其双方之间的实体法律关系，不能以此认定康亚公司与龙门公司之间的实体法律关系。(2)龙门公司提交的收款收据、其他应付款审定表证明的只是合资公司向龙门公司付款的事实，不能证实或反推康亚公司与龙门公司之间是租赁合同关系。
综上，康亚公司认为，原审判决适用法律错误，认定的事实也与本案的基本事实不符。在此，康亚公司希望二审法院查清本案事实，对本案做出一个公正的裁决，切实保护外商的合法权益。
龙门公司答辩称，原审判决正确，二审法院应予以维持。理由：
(一)原审判决有事实根据和法律依据充分体现在以下几个方面：第一、事实方面，从提供的相关证据可以证明，龙门公司与康亚公司、宝莱公司在1993年6月18日签订的合资合同纯粹就是一种为了取得优惠政策而成立的假合资真租赁合同。在这份假合资合同中的三方当事人，本案的秦某某代表了宝莱公司出任总经理一职，实际上，从种种证据以及法庭调查结果表明，经营龙门大厦酒店的真实经营者就是秦某某，所以在事隔10天的6月28日，以秦某某为代表的宝莱公司又与龙门公司签订了一份合作合同。这份合作合同的标题写的是合作经营龙门酒店合同，而从其内容上看，比如该合同的第五条条款，从该条款“利润分配”的约定中，可以看出这同样是一份假合作、实为租赁性质的合同。所以原审认定我等是假合资真租赁是正确的。第二、从龙门公司与康亚公司、秦某某的投资情况来分析，三方之间显然就是假合资性质关系。在“合资合同”中的三方，没有一方是按照相关规定或者是法律方面的规定，将自己的投资款额如数投入在合资公司里面，这么长时间以来，龙门公司唯一的任务就是每月收回大厦租金。第三、当年所出具的验资报告，一切手续都是为了成立假的合资合同而产生，目的在于得到优惠经营政策。第四、康亚公司在上诉状中提及惠州市中级人民法院(1996)惠中法经终字第X号《民事判决书》的内容，这份判决书只是针对拖欠装修款问题的判决，康亚公司提及该判决书，没有实质意义。第五，相关证据同样可以证明合资合同的虚假性，康亚公司曾经出具一份给龙门公司和龙门县人民法院的函件，内容是否认合资企业的存在，加上秦某某不能自圆其说为什么要签定合作合同的依据，再有就龙门公司出示的一系列的收取租赁的凭据，这足够形成完整的证据链条，有力地证明了三方之间的假合资真租赁关系。
(二)原审适用《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》是正确的，不存在任何异议。第一，该“规定”并非行政规章，而是行政法规。第二、既然三方均没有按照“规定”条款，将投资款项在规定的期限内投入合资公司，那么依据“规定”第四条第五条条款，合营企业自动解散，合营企业批准证书自动失效。第三、“规定”属于《中华人民共和国合同法》第52条第(五)项规定的法律、行政法规的强制性规定，等于说合资合同违反了行政法规的强制性规定，所以是无效合同。
综上所述，合资合同根本就没有实际履行，同时，合资合同是以合法形式掩盖非法目的，故是无效合同，原审判决适用法律正确，请予维持。
秦某某到庭答辩称：同意康亚公司的意见。
本院认为，本案属涉港合资经营合同纠纷。本案各方当事人对原审法院的本案管辖权和原审法院适用中华人民共和国内地法律处理本案争议，均无异议，本院予以确认。
在上诉中，本案当事人争议的主要问题是：
(一)合资合同是否成立，是否合法有效
本案事实表明，1993年6月，龙门公司拟订一份《合资经营改造、更新“龙门大厦酒店”可行性分析》报告。1993年6月18日，龙门公司(甲方)、康亚公司(乙方)、宝莱公司(丙方)签订了本案的合资合同和合资公司章程。1993年6月20日，龙门公司向龙门县外经委递交了《关于合资经营改造、更新“龙门大厦酒店”的请示》。1993年6月20日，龙门县对外经济工作委员会作出《关于〈合资经营改造、更新“龙门大厦酒店”可行性分析〉、〈合同〉和〈章程〉的批复》，同意成立合资公司。1993年7月23日，合资公司领取了《企业法人营业执照》。同时，合资公司陆续领取了台港澳侨投资企业批准证书、外商投资企业税务证、外商投资企业财政登记证、组织机构代码证等一系列证件。以上事实表明龙门公司、康亚公司、宝莱公司为成立合资公司而进行了一系列的工作，并签订了《合资合同》，各方当事人意思表示一致。该合同也依法获得了审批机构的批准，合同的内容没有违反中华人民共和国内地法律的强制性规定，因此，本案《合资合同》自审批机关批准之日起发生法律效力，对龙门公司、康亚公司、宝莱公司具有法律约束力，各方当事人应当信守合同的约定。康亚公司关于合资合同合法有效的上诉主张，理由充足，本院予以采纳。原审判决判令该合资合同无效，缺乏事实依据和法律根据，予以纠正。
合资合同四十条规定：合资公司期限为八年。自营业执照签发之日起计算，如需延期，另签订延期补充合同，并按规定办理延期登记手续。合资公司领取的企业法人营业执照载明经营期限为1993年7月23日至2001年7月22日。现各方当事人未办理合资合同延期手续。也就是说，在本案审理期间，本案合资合同已期限届满，且各方当事人未办理申请延期手续。根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第九十条第(一)项关于合营期限届满，合营企业予以解散的规定，解除本案合资合同；由各方当事人和有关机关对本案合资公司依法进行清算，有关各方投资、合资公司债权债务等情况应在合资合同解除的清算程序解决。
(二)《合资合同》与《合作合同》的关系。
本案合资合同签订后，1993年6月28日，龙门公司(甲方)与宝莱公司(乙方)又签订一份合作合同。从合作合同约定的内容上看，《合作合同》名为合作，实际为承包，发包人为龙门公司，承包人为宝莱公司；从合作合同实际履行上看，实际上是由合资公司向龙门公司上交承包金(采用“离退休职工福利费”名义)。
由于合资合同的当事人为龙门公司、康亚公司、宝莱公司，而合作合同的当事人为龙门公司、宝莱公司。根据合同相对性原则，合资合同与合作合同确立了两个不同的法律关系，合作合同并不能代替合资合同。鉴于合作合同已经另案处理，本院对此不做处理。
(三)关于合资合同的履行
龙门公司认为《合资合同》未实际履行，合资各方履行的是《合作合同》，而实际为财产租赁关系。所持的主要理由是合资各方未对合资企业进行任何实际投资，尤其确认自己对合资公司没有作任何投资，两份验资报告均是虚假的。康亚公司和秦某某则认为，合资各方均已投资，且参与了合资企业的经营管理。
事实表明，合资公司自成立以来，一直在从事经营活动，并且向龙门公司上交承包金(离退休职工福利费)；合资各方也向合资公司委派了董事，召开了多次董事会，此以委派董事通知和董事会的记录为凭。龙门公司认为其未参与合资公司的经营管理，理由不充足，不予支持。
关于出资问题。本院认为合资各方均未依合资合同约定出资，但对合资企业进行了部分投资，且均投资不足。主要表现在，龙门公司已经将7，300平方米场地建筑面积及及其原有设备、设施(即龙门酒店)，交给了合资公司使用，但未办理产权过户手续。而康亚公司、宝莱公司(实际为秦某某)对龙门酒店进行了装修和改造，并购置了部分设备、设施和家具。在本院法庭调查中，龙门公司明确表示其公司未对龙门酒店进行装修和改造，而现在龙门酒店已被装修和改造过了。由于康亚公司、宝莱公司出资均为白条，且龙门公司不予确认，因此，本院难以确定各方投资的金额。1993年12月4日惠州市会计师事务所龙门分所出具龙会字(93)第X号《验资报告书》确认：龙门公司以7，300平方米场地建筑面积及其原有设备、设施投入出资人民币2，190，000元，宝莱公司以现金投入出资人民币852，344元，康亚公司以现金投入出资人民币1，109，657元。1994年11月17日惠州市会计师事务所龙门分所出具龙会字(94)第X号《验资报告书》确认：龙门公司第一次验资以7300平方米场地建筑面积及其原有设备、设施投入出资人民币2，190，000元，宝莱公司第一次验资以现金投入出资人民币852，344．00元，康亚公司第一次验资以现金投入出资人民币1，109，657元，第二次验资以现金投入出资人民币2，978，151元。该两份验资报告真实性如何，以及合资各方出资情况如何，本院不作认定，由有关部门根据合资公司清算结果做出处理。因此，本院对康亚公司关于确认龙门大厦酒店、停车场及辅助建筑用地1378.46平方米土地的使用权以及5838.6平方米房屋(包括主体建筑、厨房、冷库)的所有权归合资公司以及判令龙门公司立即办理上述土地的使用权和房屋所有权转移手续并上述权属变更登记至合资公司名下的诉讼请求不予支持。
以上事实还表明，各方均投资不到位，属于违反合资合同的违约行为。由于合资合同没有明确规定出资不足的违约责任，尤其是没有明确规定违约金，因此，康亚公司请求龙门公司向其支付违约金的诉讼请求没有依据，本院不予支持。
至于1993年7月26日康亚公司致龙门公司函、1995年7月31日合资公司致龙门公司函和1999年6月26日康亚公司致龙门县人民法院函，由于均属邮寄信函，真伪难辨，在事实上取决于康亚公司有无依照合资合同的规定向合资公司出资的实际情况，本院不作认定，亦由有关部门根据合资公司清算结果做出处理。
综上所述，康亚公司上诉部分有理，有理部分予以支持；原审判决认定事实不清，法律适用错误，处理欠当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项的规定，判决如下：
一、撤销广东省惠州市中级人民法院(2000)惠中法经初字第X号民事判决。
二、康亚实业有限公司、龙门县饮食服务公司、深圳市宝莱电子有限公司所签订的《中外合资经营改造、更新“龙门大厦酒店”合同》合法有效，因合同履行期已届满予以解除。
三、龙门大厦酒店有限公司，合营期限届满，予以解散，依法进行清算。
四、驳回康亚实业有限公司的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费人民币合计61，814元，由康亚实业有限公司、龙门县饮食服务公司各负担30，907元，康亚实业有限公司已预交案件受理费人民币合计61，814元，龙门县饮食服务公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向康亚实业有限公司支付人民币30，907元，法院不作清退。
本判决为终审判决。
审判长陈友强
审判员王玉宇
审判员何文龙
二○○四年八月十七日
书记员苏智丽
书记员杨丽英
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