广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审原告)：张某某，男，汉族，X年X月X日出生，住址：山东省烟台市芝罘区X街X号，现住深圳市南山区。
委托代理人：郭峰，广东国锋律师事务所律师。
委托代理人：吕春，广东国锋律师事务所律师助理。
上诉人(原审被告)：东莞市寮步强城机械有限公司(以下简称“强城公司”)。地址：东莞市X镇X村。
法定代表人：钟某甲。
委托代理人：谭舟杨、钟某乙，均为广东中亚律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：王某，男，系东莞市寮步强城机械有限公司工程师，该公司股东。地址同上。
委托代理人：谭舟杨、钟某乙，均为广东中亚律师事务所律师。
上诉人张某某、上诉人强城公司因与王某著作权侵权纠纷一案，不服东莞市中级人民法院(2002)东中法民初字第X号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：张某某于2001年初设计了数控式绗缝机控制及软硬部件，并于2001年3月5日将自行设计的多针绗缝机软硬件控制系统有偿转让给东莞志成机械厂有限公司使用，张某某与东莞市志成机械厂有限公司签订了一份为期一年的《生产数控式多针绗缝机控制系统》协议书(满期后又续签)。2001年起，强城公司开始销售装有张某某设计的软件的设备，但是，该软件的界面却标明软件控制系统为强城有梭绗缝机控制系统。在立案阶段，张某某申请证据保全，原审法院依法作出裁定，对强城公司生产现场的数控式多针绗缝机控制软件（略）。exe、KS-（略）.exe进行复制保存。2002年9月25日，原审法院证据保全经办法官在张某某和强城公司的职员在场见证下，依法对强城公司进行证据保全，当场在强城公司生产现场的机械操控电脑里由经办法官拷贝了涉嫌侵权的计算机软件界面，将内有“强城绗缝打版控制系统本软件由张某某研制，谢谢你的使用”、同时在中文字体下面还显示移动电话号码为“（略）”等字样的界面打印出来，证据保全经办法官加注“本页从东莞市强城机械有限公司生产现场的电脑上直接打印出来”后，张某某、强城公司职员林天明及本案经办法官签字确认，并制作查封笔录。强城公司职员林天明在查封笔录上签名确认复制软件过程合乎法律程序。随后证据保全法官再用两张全新（略）软盘在强城公司内的机械操控电脑里复制提取（略）。exe和（略）.exe进行复制保存，但后来证据保全法官发现该两张（略）软盘遗漏在强城公司。另查，原审法院在强城公司现场查封软件界面上显示的移动电话号码“（略）”为王某所有。
本案证据：张某某提供了强城公司工商登记查询证明复印件、强城公司生产现场照片27张、侵权界面(原件5张、复印件10张)、证据保全申请书原件、股份转让协议、《研制生产数控式多针绗缝机控制系统》协议书、软件著作权说明、移动电话发票。强城公司和王某提供了东莞市计算机学会的鉴定意见书。原审法院在证据保全时所打印的界面、照片、保全清单与笔录，以及庭审笔录。
原审法院认为：涉讼的数控式多针绗缝机控制软件（略）。exe，KS-（略）.exe，属于我国《民法通则》及《著作权法》保护的作品范围。本案争议的焦点在于：一、张某某对涉讼的两个软件是否享有著作权。二、强城公司、王某的行为是否构成对张某某著作权的侵权及两被告应当承担的侵权责任的方式。以下分述之：
一、张某某是否对涉讼的两个软件享有著作权。根据于2002年1月1日起实施的我国《计算机软件保护条例》第四条的规定，“受本条例保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上”。该条例第九条规定，“软件著作权属于软件开发者”，“如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者”。本案涉讼的两个软件系由张某某于2001年初独立设计完成，并已运用于绗缝机控软件系统机床设备进行生产销售，而强城公司和王某虽然辩称两软件由自己开发。但在强城公司自己生产现场的机械操控电脑中，由于强城公司和王某不知在该软件中张某某设置了彩球开关，即按一定的程序操作，可以显示软件真正所有人(张某某)的名称及著作权信息，经过法院证据保全，在强城公司生产现场的绗缝机控软件系统机床的控制系统上，将显示张某某为著作权人的界面打印出来，表明该软件的开发者是张某某。因此，可以确定张某某对涉讼的两个软件享有著作权。虽然未能提取到软件复制软盘，但本案最具说服力的证据就是，证据保全时，在原、被告及法院工作人员的监督下打印出来的那张界面图，界面中不仅有该软件所有人的信息，更附有双方当事人及法院工作人员的签名，这说明被告方对证据保全时该界面自被告强城公司生产现场的机械操控电脑中拷贝打印而成并无异议。因此，对打印出来的该界面的证据效力，原审法院予以认定。至于被告提交的该鉴定书，由于是在2003年3月20日才单方面委托作出，被告不能证明其在证据保全之后，并未对涉讼的两个软件进行修改，因此，其作为证据的效力是可疑的。原审法院不予采信。基于以上分析，可以确定张某某对涉讼的两个软件享有著作权。
二、强城公司、王某的行为是否构成对张某某著作权的侵权。按照我国《计算机软件保护条例》第二十四条规定的，“未经软件著作权人许可，复制或者部分复制著作权人的软件的”，“应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”。张某某在2001年3月5日已将涉讼的两个软件，有偿转让给东莞志成机械厂有限公司使用。强城公司在没有取得张某某许可的情况下，无偿复制上述两个软件，并将其用于营利性活动，强城公司的行为已侵害了张某某的合法利益，依法应当承担相应的民事责任。故张某某的诉讼请求强城公司侵权的理由成立，原审法院予以支持。原审法院证据保全时查封强城公司的软件界面只显示王某的移动电话号码，张某某以此为由认为王某构成共同侵权证据不足，故张某某诉讼请求王某侵权的理由不成立，原审法院不予支持。
根据知识产权侵害赔偿金的确定标准：赔偿原告的损失或者被告的获利，两者均无法确定时，酌定赔偿金。本案原告张某某没有提供相应的证据证明其所受的损失，而被告强城公司因侵权所得的利润除了要考虑著作权的因素外，还要考虑其设备的成本，因此被告强城公司侵权所得金额难以确定，故原审法院依侵权时间、生产规模、主观过错等因素酌情确定由两被告赔偿原告人民币（略）元。至于张某某请求被告赔偿其因调查和制止侵权而支出的律师费、调查费、鉴定费、调查取证及财产保全费用，基于张某某为查清被告侵权的事实进行了多方面的调查，客观上支出了调查费用，因此，原审法院酌情确定由强城公司赔偿人民币（略）元，以补偿张某某为制止侵权行为所支出的合理开支。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《计算机软件保护条例》第四条、第九条、第二十三条第(四)项、第二十四条第(五)项的规定，判决如下：一、东莞市寮步强城机械有限公司自本判决发生法律效力之日起立即停止侵权，并在十日内销毁现存侵权产品，收回市场上的侵权产品进行销毁；二、东莞市寮步强城机械有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿张某某经济损失人民币（略）元及调查费人民币（略）元；三、驳回张某某对被告王某的诉讼请求。四、驳回张某某对东莞市寮步强城机械有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费（略）元，财产保全费2020元，合计人民币（略）元，由张某某负担人民（略）元，由东莞市寮步强城机械有限公司负担人民币3530元，此款已由张某某预付，原审法院不予退回，待东莞市寮步强城机械有限公司在清偿张某某损失时迳付3530元给张某某。
一审判决后，张某某、强城公司均不服向本院提起上诉。张某某的上诉请求为：1.维持原审判决第一判项；2.变更原审判决第二判项，支持张某某的60万侵权损害赔偿请求；3.撤销原审判决第三判项，追究王某的侵权赔偿责任；4.撤销原审判决第四判项；5.本案诉讼费用全部由强城公司与王某承担。其上诉理由为：1.原审法院在强城公司和王某侵权事实认定清楚、证据确凿的情况下，没有依据有关法律规定充分保护张某某的合法权益。解封财产保全不顾张某某抗议，审判期限过长。2.原审法院仅酌情判决赔偿（略）元，有失公正。强城公司和王某的侵权行为非法获利不少于60万元。3.王某在原审答辩时已承认其本人与案外第三人陈喜诚的共同侵权行为，原审法院以证据不足为由驳回张某某追究王某侵权赔偿责任的诉请，不符合事实和法律。张某某请求本院追加陈喜诚为本案被告。4.张某某在证据保全时已交纳证据保全费，但原审判决书并未提及。
强城公司和王某答辩认为：1.一审程序超期审理，与张某某的无理拖延有直接因果关系；2.关于赔偿金额问题，《研制生产数控式多针绗缝机控制系统》协议书写明计算机软件市场价每台是6000多元。
强城公司的上诉请求为：1.撤销一审判决；2.驳回张某某的诉讼请求；3.诉讼费用由张某某承担。其上诉理由是：一、一审法院存在程序上的不公正，影响案件的公正判决。1.一审法院以东莞计算机中心不愿鉴定为由拒绝强城公司委托鉴定的申请，实际剥夺了强城公司的合法抗辩权；2。法院作证据保全时没有中立的专业人士操作，而全部由张某某亲自上机操作、取证，显然对强城公司是不公正的。且在2003年4月4日的庭审中，法院拆封出来的Sony磁盘并非2002年9月25日证据保全现场法院工作人员当场封存的（略）磁盘，这表明保全过程存在严重瑕疵，保全证据是不可信的。一审判决无视以上严重瑕疵，以取证的（略）磁盘遗漏在强城公司处为由解释掉包现象，仍对其它保全证据予以采信，对强城公司是不公正的。3.张某某无视一审法院2002年12月14日《民事决定书》关于三天内提交控制界面软件、集成模块、源代码的要求，致使司法鉴定不能如期进行，但此一行为并没有承担任何不利后果，一审法院厚此薄彼的做法毫无公正可言。二、涉诉软件是上诉人自行研发的，不存在侵权。东莞市计算机学会作出的鉴定结论足以证明强城公司与王某研发的软件并不侵权。该软件只是与张某某的软件存在雷同，根据《计算机软件保护条例》第二十九条规定，软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。
张某某答辩认为：1.关于鉴定问题，我方原也同意鉴定。但由于东莞计算机中心不能鉴定，因此一审法院没有进行鉴定。2.关于证据保全问题，本案的证据保全是在法院的指挥下，在录像和照相设备的监督下，在强城公司大量人员参加及监督下进行的，张某某只是在法官打开界面后，告知如何点击彩球开关显示侵权的文字证据，并未弄虚作假。至于法院遗漏两个保全软盘在强城公司的事实，已经一审法院调查查明。证据保全时当场打印出强城公司和王某的侵权设备软件界面，强城公司职员林天明并在其上签字，该证据足以采信。3.张某某不存在拒不履行有关《民事决定书》的要求的问题。5.张某某已经依法申请了证据保全，原审法院如保全证据后又遗失证据，应视为张某某已完成其举证责任。
王某的答辩意见同强城公司。
本院经审理查明，原审法院认定事实基本属实，本院予以确认。
另查明，2002年8月7日，张某某向广东省东莞市中级人民法院提起诉讼，请求判令强城公司和王某：1.赔偿计算机软件损害赔偿费30万元；2.立即停止侵权行为；3.承担本案诉讼费用。2003年2月13日，张某某将上述诉讼请求变更为：1。赔偿计算机软件损害赔偿费60万元；2.立即停止销售侵权产品并收回市场上的侵权产品；3.承担本案诉讼费、律师费、鉴定费、调查取证费及财产保全费。
又查明，2003年1月23日，东莞市中级人民法院就本案所涉软件的委托鉴定事项前往东莞市电子计算中心调查，东莞市电子计算中心副主任林国荣告知东莞市中级人民法院该中心并不具备进行该种鉴定的资质，无法接受鉴定委托，在东莞市内也并不存在其所知晓能有此种资格的鉴定机构。
本院认为，本案系计算机软件著作权侵权纠纷。其争议焦点在于：1.强城公司、王某的行为是否构成对张某某有关计算机软件的著作权侵权；2。一审所判付赔偿额是否适当。
一、强城公司、王某的行为是否构成对张某某软件著作权侵权的问题
1。涉案软件的著作权归属问题
根据2001年国务院公布的《计算机软件保护条例》第九条的规定，软件著作权属于软件开发者。如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。根据2002年3月张某某和东莞志成机械有限公司签订的《研制生产数控式多针绗缝机控制系统协议书》中明文规定“甲方承认乙方(张某某)的软件著作权”等有关内容，以及2002年9月25日法院进行证据保全时能在强城公司生产现场的绗缝机控软件系统机床的控制系统上，通过张某某原在软件中所设置的彩球机关，将显示张某某为著作权人的界面打印出来，可以认定，本案所涉及的数控式绗缝机控制系统和多针绗缝机控制系统两软件，系由张某某所独立开发，软件著作权属于张某某。
强城公司和王某辩称本案所涉两软件为王某和陈喜诚自行开发，认为法院证据保全程序存在瑕疵不应采信，而应采信东莞市计算机学会出具的《关于强城绗缝机控制系统软件功能的鉴定意见书》。本院认为，首先，关于保全的证据是否可予采信的问题。由于本案所涉的软件中的著作权人信息界面，是著作权人在发明该软件时所设置隐藏的，该界面只有著作权人方知道该用何种特定的方法予以显示，因此一审法院在做有关证据保全时，在法院工作人员和有关强城公司工作人员都在场监督的情况下，让张某某上机操作以显示有关著作权人信息界面，是本案的特殊案情需要所决定的，也并不违反法律规定。尽管该次证据保全确因事后遗失两个软盘而存在瑕疵，但该份当场所打印出来显示软件著作权人信息的界面图有法院证据保全经办法官、书记员以及双方当事人的签字，并有调查笔录，证明强城公司在证据保全时并无异议，证据保全符合法律要求，该证据可予采信。强城公司关于证据保全程序不应由张某某本人操作上机，程序存在瑕疵不能采信的抗辩不能成立，本院不予支持。其次，关于鉴定问题。由于东莞市计算机学会出具的鉴定意见书并未有鉴定人鉴定资格的说明，且是在2003年3月即证据保全后由强城公司单方委托作出，存在被修改的嫌疑，张某某提出异议，一审法院因此对鉴定意见不予采纳，符合有关法律的规定。强城公司关于应该采纳鉴定意见的抗辩不能成立。至于强城公司认为一审法院应委托鉴定的问题，根据民事诉讼法的有关规定，一审法院有权根据本案现有证据和情况决定是否需要进行相关鉴定。从本案的情况来看，一审法院能在证据保全时当场打印出显示张某某为著作权人的界面图出来，强城公司侵犯张某某著作权的事实清楚了然，而无需再作鉴定。因此，该抗辩不能成立，本院予以驳回。
2．强城公司和王某是否构成侵权的问题
张某某对涉讼两个软件具有著作权，依法应受保护。强城公司未经张某某同意，复制其具有著作权的软件，并用于营利性行为，其行为已侵犯了张某某的软件著作权，依法应承担法律责任。
关于王某是否构成侵权的问题。由于王某作为本案软件著作权侵权纠纷中的原审被告，在一审诉讼中，已经明确承认自己是涉案软件的“作者”，而所涉软件也已经查明事实上为张某某所创作，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，对王某的自认应予采信。因此，王某未经张某某的同意，剽窃其享有著作权的软件，侵犯了张某某的著作权。一审法院以张某某没有证据证明不予认定王某侵权，认定事实错误，本院予以纠正。
至于张某某要求追加陈喜诚为本案被告的问题，由于张某某在一审时并未起诉追究陈喜诚的侵权责任，而陈喜诚亦非本案必须参加诉讼的当事人，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百八十四条的规定，张某某可另行起诉，本案对此不予审理。
二、赔偿数额问题
由于本案张某某并未证明自己因侵权所受损失，而强城公司侵权所得金额亦难以计算，一审法院根据强城公司侵权时间、生产规模、主观过错等因素酌情判决强城公司赔偿张某某人民币（略）元和调查费用（略）元，符合《计算机软件保护条例》第二十五条、《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，合法有据，本院予以支持。张某某认为一审法院判赔数额过低，但未能提供任何有效证明，本院予以驳回。
至于王某侵犯张某某所应承担的赔偿费用，由于双方均未有证据证明张某某因侵权所受损失或王某的违法所得数额，本院根据王某侵权时间、主观过错和本案有关情节判决王某赔偿张某某（略）元。
张某某认为一审法院并未处理有关证据保全费的负担，经查，该费用已在一审判决中作为诉讼费用的一部分予以判令有关当事人负担，故该项主张不能成立。
综上，强城公司、王某侵犯了张某某软件著作权，应承担有关民事责任。张某某关于认定王某侵权的上诉请求合理有据，本院予以支持，其他上诉请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。强城公司的上诉理由没有事实依据和法律依据，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、维持原审判决第一、二、四判项。
二、变更原审判决第三判项为：王某于本判决发生效力之日起十日内赔偿张某某经济损失人民币（略）元。
三、驳回上诉人张某某的其他上诉请求。
四、驳回上诉人东莞市寮步强城机械有限公司的上诉请求。
一审诉讼费用（略）元，财产保全费2020元、合计人民币（略）元，由张某某负担7000元，由东莞市寮步强城机械有限公司负担4530元，由王某负担2000元；二审诉讼费用（略）元，由上诉人张某某负担6000元，由上诉人东莞市寮步强城机械有限公司负担3510元，由被上诉人王某负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长林广海
代理审判员邱永清
代理审判员黄伟明
二00四年八月二日
书记员林恒春
书记员肖海棠
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