北京市高级人民法院
民事判决书
(1995)高知终字第X号
上诉人(原审原告)珠海市飞梭电脑中心技术开发部，住所地广东省珠海市香洲区X路X栋X号。
法定代表人朱某，经理。
委托代理人陈某，长城对外经济律师事务所律师。
委托代理人黄淼仙，长城对外经济律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)中山市小霸王某子工业公司，住所地广东省中山市X路。
法定代表人陈某某，总经理。
委托代理人王某，中山市小霸王某子工业公司公关部部长，住（略）。
委托代理人王某华，北京市天元律师事务所律师。
上诉人珠海市飞梭电脑中心技术开发部(下称飞梭电脑部)因计算机软件著作权侵权纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院(1995)中知初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人飞梭电脑部的法定代表人朱某，委托代理人陈某、黄淼仙及被上诉人中山市小霸王某子工业公司(下称小霸王某司)委托代理人王某、王某华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院判决认定：飞梭电脑部在FS—800系列产品中配有的F—（略）目标代码程序是复制某公司的F—（略）目标代码程序，并非自己独立开发；其对该程序修改的32个字节，仅为适应硬件设备的需要，未能形成新的F—（略）软件版本，其32个字节本身也不能构成一个完整的独立的软件作品，故飞梭电脑部对配在其系列产品中的F--（略）目标代码程序不能主张著作权。飞梭电脑部在F—（略）软件前，即（略）一BFFF地址处加入的4K引导程序是飞梭电脑部独立开发的，符合计算机软件作品的构成要件，飞梭电脑部对此享有著作权。小霸王某司未经许可在其（略），（略）、（略）电脑学习机上复制了该4K程序并随电脑学习机在市场销售，其行为显属不当，应停止使用该4K程序。但小霸王某司的行为没有给飞梭电脑部造成实际的经济损失和商业信誉上的损害，故对飞梭电脑部提出的赔偿损失、赔礼道歉、消除影响的诉讼请求不予支持。判决：一、小霸王某司停止生产、销售带有飞梭电脑部B000一BFFF内容的中英文电脑学习卡；二、驳回飞梭电脑部的其他诉讼请求。
飞梭电脑部不服一审判决，提出上诉，理由是：小霸王某司使用的是上诉人修改后的16K字节F—（略），即使修改后的F—（略）不受保护，也不应准许小霸王某司使用上诉人的修改成果；小霸王某司的8000—89FF程序也是抄袭上诉人的4K程序而成的，但一审未作调查；(2000一FFFF段在执行时，有三处转到4K程序；小霸王某司应按上诉人的经济损失或其发行的数量赔偿上诉人。被上诉人小霸王某司服从一审判决。
本院经审理查明：1992年，飞梭电脑部推出了FS—800、FS—801、FS—802三种电脑学习机产品，产品中配有F—（略）软件，地址为B000一FFFF，程序长度为20K字节。其中地址为C000一FFFF、长度为16K字节的程序来源于某公司电脑学习机中的F—（略）软件，但飞梭电脑部为适应其硬件设备的需要对其进行了修改，修改的程序量为32个字节；地址为B000一BFFF、长度为4K的程序是飞梭电脑部自己编写的引导程序，作用在于开机后，屏幕上显示“飞梭（略）．12”字样，并伴有循环运行的彩色星空画面和“雪绒花”音乐及等待键盘输入等功能，小霸王某司的（略）、（略）、（略）电脑学习机的第J部分为F—（略），程序地址为8000一FFFF，其中地址为8000—8900程序段在运行时，产生带有小霸王某司版权标记、循环运行的彩色星空画面和“雪绒花”音乐；地址为B000一FFFF的程序复制了飞梭电脑部产品中的地址为（略）一FFFF的程序。但小霸王某司为适应其产品软件的需要。在飞梭电脑部修改他人程序的基础上又对C000一FFFF的程序做了5处共10个字节的修改；B000—BFFF的程序，在通常情况下不执行，只有在F—（略）提示符状态下键入（略）命令才予执行，对这一方法，普通消费者并不知悉。
另查，飞梭电脑部主张的小霸王某司产品中的8000—89FF段的程序抄袭了其4K程序是在一审法庭辩论结束后提出的；其主张的小霸王某司产品中的C000一FFFF段也使用了该4K程序是在二审期间提出的。
本院认为：飞梭电脑部产品中的4K引导程序的内容包括版权标记、彩色星空画面、音乐和等待键盘输入等，并非只是版权标记，具有独创性，符合作品的构成要件，应受著作权法保护；飞梭电脑部也为该4K程序是其开发的事实提供了充分的证据，故一审判决认定该4K程序是作品、著作权归飞梭电脑部是正确的。小霸王某司未经飞梭电脑部的许可，在其产品中复制了该4K引导程序，虽然在通常情况下这4K程序并不执行，但小霸王某司的行为仍然构成对飞梭电脑部著作权的侵犯，应承担相应的民事责任。但小霸王某司的行为并没有给飞梭电脑部造成实际的损失和损害，不存在令小霸王某司承担赔偿损失、赔礼道歉、消除影响的事实依据，故一审判决据此只是责令小霸王某司停止生产、销售该4K引导程序是正确的。
飞梭电脑部产品中地址为C000一FFFF段程序是飞梭电脑部自某公司的F—（略）软件复制来的，飞梭电脑部并未付出创造性的劳动，其虽然对该程序修改了32个字节，但这种修改仅是为适应硬件设备的需要，是用于应用环境所必需，故飞梭电脑部对该程序依法不能主张著作权；而且，飞梭电脑部不能证明所复制的F—（略）软件已进入公有领域，所以飞梭电脑部在他人软件的基础上为适应硬件设备需要对该软件进行修改所付出的劳动，不能产生合法的权益，由此也就无权禁止他人使用该程序；故飞梭电脑部关于不应准许小霸王某司使用该程序和小霸王某司应对其为适应硬件设备需要对该软件进行修改所付出的劳动给予经济补偿的主张是不能成立的。
飞梭电脑部提出的小霸王某司产品中的8000—89FF段程序抄袭了他的4K引导程序的主张，是飞梭电脑部在一审法庭辩论结束后提出的新的事实，并非新的证据，属于新增加的诉讼请求，对此新增加的诉讼请求，一审法院不予审理是符合法律规定的，故飞梭电脑部关于一审判决遗漏事实的主张本院不予支持。飞梭电脑部提出的小霸王某司产品中的C000一FFFF段程序使用了他的4K引导程序是在二审诉讼期间提出的，亦属于新的事实、新的诉讼请求。对上述飞梭电脑部提出的新的请求。本院曾进行过调解，但调解不成。故对上述两个请求，本院不予审理，飞梭电脑部可以另行起诉。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项。判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费（略）元，由飞梭电脑部负担（略）元(已交纳)，小霸王某司负担400元(判决生效后7日内交纳)。二审诉讼费（略）元，由飞梭电脑部负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审判长张鲁民
代理审判员陈某川
代理审判员刘继祥
一九九五年十二月十八日
书记员胡红
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