广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)李某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）：贵州省松桃县X镇X组X号
被上诉人(原审被告)周某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）（略）。
委托代理人李某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）（略）。
上诉人李某甲因人身损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民一初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2003年3月25日，原告李某甲受被告周某雇用进入被告开办的“禾邦木工机械厂”(未领取营业执照)从事钳工工作。同年4月22日，原告在工作过程中被模具打伤左腿膝关节。事故发生后，原告被送至顺德勒流医院住院治疗16天，住院期间由被告派人护理，并由被告支付了全部医疗费。原告出院后，于同年7月2日向佛山市顺德区劳动和社会保障局申请工伤认定，但该局以被告（略）经营的“禾邦木工机械厂”未进行工商注册为由，于同年7月10日作出不予受理工伤认定申请决定书，认为原告的申请不属工伤认定和处理的范围，并告知原告如不服该决定，可在收到决定书之日起六十日内向佛山市顺德区人民政府申请复议或三个月内向顺德区人民法院起诉。但原告收到决定书后，未对该决定申请复议，亦未提起行政诉讼，而于2003年8月11日向本院起诉，请求被告赔偿工伤医疗费、误工费、残疾补偿金等，在该案诉讼中，经双方协商，本院委托佛山市人民检察院法医门诊对原告的伤残程度进行鉴定，结论为李某甲的损伤未达伤残。2003年10月16日，原告申请撤回起诉，本院于同日作出(2003)顺法民一初字第（略）号民事裁定书，准许其撤诉。2004年2月2日，原告以其符合享受工伤待遇的法律规定为由，再次向本院起诉。另查，原告以劳动争议纠纷为由向本院起诉前并未依法向佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
原审法院认为：根据原告提供的证据及当事人陈述，原告进入被告的“禾邦木工机械厂”工作时，该厂确未进行工商登记，而事后被告亦未进行工商登记，本案属雇用合同纠纷，不是劳动合同纠纷，故原告应变更其诉讼请求为要求被告按人身损害赔偿纠纷支付赔偿金，但经本院充分行使释明权后，原告拒绝变更其诉讼请求，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条、《中华人民共和国劳动法》第二条第一款的规定，原审法院于2004年3月16日作出判决如下：驳回原告李某甲的诉讼请求。本案受理费50元，由原告李某甲负担。
上诉人李某甲不服上述判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人应按工伤保险待遇支付上诉人一次性赔偿金。上诉人是在被上诉人安排的工作时间和工作场（略）内，因工作原因受到事故伤害的。根据《工伤保险条例》第14条第(一)项的规定，应认定上诉人的伤为工伤。虽然被上诉人开办的“禾邦木工机械厂”尚未办理工商登记，但据查被上诉人己分别在顺德区X镇和伦教镇注册登记了“顺德市X镇苏溪禾邦木工刀具店”和“顺德市X镇禾邦木工机械配件经营部”两份个体工商户的营业执照，而被上诉人聘用包括上诉人在内的几十名工人到其开办的“禾邦木工机械厂”加工生产木工机械产品，该厂加工生产的产品绝大部分由“禾邦木工刀具店”“禾邦木工机械配件经营部”进行销售，很明显被上诉人是以个体工商户的名义生产经营木工机械产品。根据我国《工伤保险条例》第63条的规定，被上诉人开办的“禾邦木工机械厂”虽未依法登记备案，亦未领取营业执照，但上诉人受到事故伤害，被上诉人依法应向上诉人进行一次性赔偿，赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇；如果双方因赔偿问题发生争议，则应按照劳动争议的有关规定处理。上述事实和法律己很明确说明，上诉人在被上诉人开办的“禾邦木工机械厂”内上班受到事故伤害，尽管“禾邦木工机械厂”一直未进行工商登记，但作为开办“禾邦木工机械厂”的被上诉人应给予上诉人不得低于工伤保险待遇的一次性赔偿，双方的争议依法应按劳动争议处理。二、原审法院委托佛山市人民检察院对上诉人的评定，程序不妥，而且鉴定错误。1、据本案事实和《工伤保险条例》第63条规定，本案应按劳动争议有关规定处理。因此，对上诉人的伤残程度的鉴定，即劳动能力鉴定，必须依据《工伤保险条例》的规定办理，由设区的市级劳动能力鉴定委员会作出鉴定，而本案上诉人的工伤事故伤害由国家的法律检察部门作出，程序上违法。2、2003年9月8日，上诉人到佛山市检察院法医门诊部检验时，病历上写着膝关节功能丧失40%，但几天后，上诉人取回由佛山市检察院作出的“法医门诊鉴定书”时，发现病历却被涂改成膝关节功能丧失35%，鉴定人员对鉴定的随意性严重影响鉴定结论的科学性、正确性。3、法医门诊鉴定根据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》对上诉人的伤害作伤残鉴定是错误的。本案事实很明显表明上诉人的伤是属于工伤，应依照《工伤保险条例》处理，因此，对上诉人的伤残鉴定或(劳动能力鉴定)应按《职工工伤与职业病致残程度鉴定》作鉴定标准。4、上诉人受伤后虽经治疗和加强功能锻炼，但目前上诉人的膝关节仍不能完全恢复，不能蹲、不能跑、不能跪，上下楼梯困难，走路形态异常，而且上诉人因为膝关节受到创伤后，创伤性膝关节炎将伴随上诉人的一生，时时都会发作。很明显，上诉人的膝关节功能己部分丧失，上诉人的伤己达伤残。综上（略）述，请求：1、撤销原审判决，依法审理改判被上诉人给予上诉人一次性工伤损害赔偿合计（略）元。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人周某答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。本案不是劳动纠纷，而是雇佣纠纷。本案不应当适用工伤保险条例，而应适用民法通则及人身损害赔偿的法律。被上诉人已经支付上诉人住院期间的（略）有费用，不应在另行支付其他的赔偿费用。原审法院委托检察院进行伤残鉴定的程序是妥当的。
上诉人、被上诉人在二审期间没有提交新证据。
经审查，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人进入被上诉人的“禾邦木工机械厂”工作时，该厂尚未进行工商登记，根据《中华人民共和国劳动法》第二条第一款的规定，双方当事人不构成劳动关系，而是形成了雇佣关系。被上诉人虽分别注册登记了“顺德市X镇苏溪禾邦木工刀具店”和“顺德市X镇禾邦木工机械配件经营部”两个个体工商户，但该两个个体工商户经营范围是零售，不包括生产产品，因此不能就此认为被上诉人开办的“和邦木工机械厂”是以上述两个个体工商户的名义生产经营。上诉人曾向佛山市顺德区劳动和社会保障局申请工伤认定，后该局以被上诉人（略）经营的“禾邦木工机械厂”未进行工商注册为由作出《不予受理工伤认定申请决定书》，认为上诉人的申请不属工伤认定和处理的范围，并告知上诉人如不服该决定，可在收到决定书之日起60日内向佛山市顺德区人民政府申请复议或三个月内向顺德区人民法院起诉。但上诉人收到决定书后，未对该决定申请复议，亦未提起行政诉讼，故对该《不予受理工伤认定申请决定书》本院予以采信。因此，上诉人在该厂工作时受伤，不能认定为工伤，只能按一般人身损害赔偿纠纷处理。根据《工伤保险条例》第六十三条规定，上诉人虽然不构成工伤，但仍有权获得不低于该《条例》规定的工伤保险待遇。然而经原审法院释明后，上诉人仍拒绝变更其诉讼请求和理由，坚持按工伤事故损害赔偿关系请求赔偿，因该请求缺乏事实和法律依据，故本院不予支持。此外，由于本案中未对上诉人的赔偿数额作出判决，无须以伤残鉴定结论为计算依据，故上诉人提出的重新委托鉴定的申请本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案受理费50元，由上诉人李某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长黄学军
代理审判员罗睿
代理审判员王文辉
二00四年七月十五日
书记员林波
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