广东省佛山市中级人民法院
刑事判决书
(2004)佛刑终字第X号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人(原审被告人)莫某甲，男，X年X月X日出生于广东省佛山市南海区，汉族，中专文化，住（略），原任佛山市石湾区区委常委、政法委书记、石湾区公安分局局长，2003年5月16日因涉嫌受贿罪被羁押并被刑事拘留，同月30日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。
辩护人熊某，广东信孚律师事务所律师。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人莫某甲犯受贿罪一案，于2004年4月28日作出(2004)南刑初字第X号刑事判决。原审被告人莫某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，钟某某在1991年与被告人莫某甲认识，不断对莫某客送礼、拉关系。1992年9月至1998年9月间，被告人莫某甲任原佛山市石湾区公安分局局长。1994年10月，钟某某向被告人莫某甲提出，其虽不符合条件，但希望能办理赴澳门定居单程证。被告人莫某甲授意钟某欧某某(时任原石湾区公安分局副局长，另案处理)想办法。后钟某某向欧某某提出上述意图。欧某使钟某在澳门认假母亲、拼凑虚假资料，再向分局提出申请。1995年2月，钟某某为了顺利办理赴澳门定居手续，介绍被告人莫某甲和欧某某前往原南海市西樵区平价购买别墅用地。在其撮合下，被告人莫某甲与欧某某分别与佛山东建实业发展公司签订西樵山江滨花园合作建房某议书。钟某某分别送给莫某甲与欧某某各5万元人民币用于支付首期地价款。1995年5月30日，钟某原石湾区公安分局提交因私出境申请。欧某某就钟某申请向高某某(时任原石湾区公安分局副局长，主管出入境事务)说情，还暗示钟某某与莫某甲关系密切，请高某忙想办法办妥。后高某某多次向被告人莫某甲反映钟某某申请一事时，被告人莫某甲均暗示知道了。之后，欧某某与高某某分别催促陈某乙(时任石湾区公安分局办证科长)、房某某(时任办证科科员)赶快审批。陈某乙、房某某领会欧、高某真实意图后，对钟某某的申请不作调查，违规分别签署同意申请的初审意见。1995年7月4日，钟某某获得批准前往澳门定居。之后，卢某某(又名卢某银，系钟某某的妻子)、钟某云(钟某某的女儿)均通过上述方法获批准前往澳门定居。
在钟某某办理单程证期间(1995年6月至7月)，李某己得知钟“有办法”办理赴澳门定居单程证，遂请求钟某其及其家人办理赴澳门定居单程证。钟某某再次找到莫某甲，提出帮李某澳门定居单程证。被告人莫某甲再次授意钟某欧某某帮忙。欧某某则再次唆使钟某用上述手段先伪造有关资料，再向分局提出申请。之后，李某己交人民币30万元给钟某某，委托钟某礼。钟某某携其中20万元到佛山市X街X座303房某告人莫某甲住处将钱交莫。被告人莫某甲收钱后，对钟某李某己申请定居澳门的事知道了，这20万元作为修建先前别墅房某的工料费暂存钟某。钟某办，并将钱全部用于修建被告人莫某甲的别墅。之后，钟某某持李某申请资料到高某某办公室请高某忙办证。高某被告人莫某甲的先前表态洞悉上述人员与被告人莫某甲的关系，将资料交办证科，并分别催促陈某乙(时任石湾区公安分局办证科长)、房某某(时任办证科科员)赶快审批。陈某乙、房某某领会欧、高某真实意图后，对李某己的申请不作调查，违规分别签署同意申请的初审意见。1995年8月，李某得批准前往澳门定居。
1993年到1995年间，被告人莫某甲伙同欧某某利用职务便利，多次为李某庚所开设的车行办理汽车入户。李某庚得知被告人莫某甲与欧某某在原南海市西樵江滨花园购买地皮后，向其提出帮其付地皮款。1995年4月1日，李某庚以南海广雄投资发展公司帐户划入西樵江滨花园购买地皮款人民币（略）元，其中（略）元是为被告人莫某甲支付购买地皮款。事后，被告人莫某甲为掩盖收受财物事实，先是以其子莫某戊的名义签订购地合同，后又改换卢某某的名义签订购地合同并办理了土地使用证；之后，又唆使李某庚与钟某某伪造借款、还款收据，虚构“李某庚还款给钟某某、划到江滨花园用于卢某某购买B21地块”的事实。2001年春节后，被告人莫某甲将上述别墅的土地使用证交给钟某某保管以逃避追查。
综上，被告人莫某甲共受贿人民币（略）元。
原判认定上述事实的证据有：行贿人钟某某、李某庚的证言、证人卢某某、欧某某、高某某、房某某、陈某乙、张某丙、李某丁、莫某戊、袁某某的证言、被告人莫某甲的任职证明材料、办理单程证的相关材料、购地协议、收款收据、土地使用证等书证等。
原判认为，被告人莫某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物共人民币（略）元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人莫某甲能自愿认罪，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一项、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人莫某甲犯受贿罪，判处有期徒刑十年。
二、被告人莫某甲受贿所得人民币（略）元，予以追缴，上缴国库。
被告人莫某甲以原审判决认定部分事实不清，量刑过重为由提出上诉。
辩护人认为：(1)一审判决认定的莫某甲收受李某己20万元的事实不清，证据不足。(2)莫某甲在采取强制措施前主动交待犯罪事实的行为属自首，一审不予认定属量刑时适用法律错误。
经审理查明，原判认定上诉人莫某甲犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，且经一审法庭质证属实，本院予以确认。具体证据分析如下：
1、上诉人莫某甲的供述。证实1994年秋一天，钟某某在其与欧某某的关照下办理了去澳门的单程证，随后钟某某又同样的方法替李某己办理了去澳门的单程证。在此期间，李某庚通过欧某某找其经营上车牌业务，并得到关照。1995年2月，其与欧某某、钟某某在江滨花园分别购买土地修建别墅，签订合同时其以其子莫某戊的名义，后来又让钟某某转为其妻子卢某某的名义办理土地使用权证，该土地的首期款5万元是由钟某某支付的，余款（略）元由李某庚支付的。到修建别墅时的某一天晚上，钟某某找到他说，李某己送20万元给，钱也带来了。他对钟某某说钱放在你处就是了。后来，别墅修建好了，结算时钟某某告诉他，别墅建筑用款是用李某己送的20万元解决的。钟某诉他修建别墅共用了约20万元。
2、证人钟某某的证言。证实自己为办理赴澳门定居单程证，曾介绍上诉人莫某甲前往原南海市西樵购买别墅用地，于1995年2月为莫某甲支付首期地价款5万元人民币。并于1995年6月至7月间，介绍李某己办理赴澳门定居单程证而替李某己向莫某甲行贿20万元，该笔款项依上诉人的意见用于上诉人莫某甲别墅的修建。
3、证人李某己的证言。证实其通过钟某某办理了赴澳门定居单程证的情况。事后，为感谢办证过程中帮助过他的人，先后两次通过钟某某共支付人民币30万元。
4、证人李某庚的证言。证实在1993年到1995年间，自己得到莫某甲和欧某某关照经营办理汽车入户的生意，为感谢他们两人的帮忙，于1995年4月1日以他的南海广雄投资发展实业有限公司的名义划款（略）元，用来支付他们两人在江滨花园的购地款。(注：其中莫某甲、欧某某分别得款（略）元和（略）元)。
5、证人卢某某的证言。证实钟某某于95年左右曾以自己名义为莫某甲在江滨花园购买别墅。
6、证人欧某某的证言。证实上诉人莫某甲1995年曾授意自己为钟某某、李某己办理赴澳门定居单程证，钟某某为其支付首期购地款5万元。于1993年到1995年间曾伙同莫某甲为李某庚办理汽车入户，李某庚为其支付了购地款。与上诉人、钟某某分别在西樵江滨花园修建别墅一幢。
7、证人高某某的证言。证实自己曾于1995年在莫某甲的暗示下为钟某某、李某己办理了赴澳门单程定居证。
8、证人房某某的证言。证实自己曾在上级领导陈某乙、李某癸授意下为钟某某、卢某某、李某己等办理了赴澳门定居的单程证。
9、证人陈某辛证言。证实自己在欧某某的授意下为钟某某、卢某某、李某己等办理了赴澳门定居单程证。
10、证人张某壬的证言。证实钟某某介绍上诉人莫某甲前往原南海市西樵购买别墅用地，并于1995年2月为莫某甲支付首期地价款5万元人民币。
11、证人李某癸证言。证实自己在欧某某、高某某的授意下为钟某某、卢某某、李某己等办理了赴澳门定居单程证。
12、证人莫某戊的证言。证实钟某某介绍上诉人莫某甲前往原南海市西樵购买别墅用地，并于1995年2月为莫某甲支付首期地价款5万元人民币。
13、证人袁某某的证言。证实1995年2月李某庚带钟某某、莫某甲、欧某某等来江滨花园买地。
14、办理单程证的相关材料。证实钟某某、李某己等办理了赴澳门的定居的单程证情况。
15、土地使用证。证实以卢某某的名义在西樵山江滨花园购买了一块地。
16、莫某甲江滨花园的别墅照片。证实莫某甲在江滨花园拥有别墅一套。
17、支付凭证。证实钟某某、李某庚为上诉人支付购地款的情况。
18、抓获经过。证实2003年5月7日禅城区纪委对莫某甲宣布“双规”，期间主动交待其利用职务之便受贿48万多元的事实。同年5月16日采取刑事拘留，5月30日决定对莫某甲执行逮捕的情况。
19、立案、拘留、逮捕法律文书。证实2003年5月7日、16日、30日对莫某甲予以立案、拘留和逮捕的情况。
对于上诉人莫某甲及其辩护人提出原判认定上诉人收受李某己送款20万元，证据不足的理由。经查，1994年钟某某找到莫某甲，要求帮李某己办澳门定居证。事后在建房某间，钟某某拿20万元给莫某甲，说是李某己送的，该款由钟某某保管，用于上诉人建房某用。能证实上述事实的证据有：上诉人莫某甲的供述、证人钟某某的证言、证人李某己的证言。故上诉人的上诉理由与本案查明的事实不符，不予采纳。
对于上诉人莫某甲及其辩护人提出上诉人在“双规”期间主动交代犯罪事实属于自首，原判没有认定是适用法律错误的理由。经查，上诉人莫某甲于2003年5月7日被“双规”，同日佛山市人民检察院立案侦查，5月11日即在“双规”期间上诉人主动交代了受贿的犯罪事实，5月16日上诉人被刑事拘留。根据最高某民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]X号)第一条的规定：根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。自首的条件有二：一是自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。二是如实交代自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。结合本案，上诉人莫某甲于2003年5月7日被“双规”，其于5月11日主动交代了受贿的犯罪事实。佛山市人民检察院对上诉人决定刑事拘留的日期是同年的5月16日。由于“双规”不是法定的强制措施，所以上诉人莫某甲是在佛山市人民检察院对其采取强制措施之前如实交代自己的主要犯罪事实的，符合自首的条件，应当认定为自首。故上诉人及其辩护人的该部分上诉理由成立，予以采纳。
本院认为，上诉人莫某甲身为国家工作人员，利用职务之便为他人谋取利益，非法收受他人财物，价值人民币（略）元，其行为已构成受贿罪。上诉人及其辩护人提出的原审认定部分事实不清的理由与事实不符，不予采纳。对于上诉人及其辩护人提出的上诉人莫某甲的行为应当认定自首的理由，根据最高某民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，可以认定为自首。上诉人及其辩护人的该部分上诉理由于法有据，予以采纳。鉴于上诉人认罪态度较好，依法可减轻处罚。故原判量刑不当，应予纠正。根据本案上诉人的犯罪事实、情节，原判认定事实清楚，定性正确，审判程序合法，但量刑不当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第(一)项、第六十七条、第六十四条和最高某民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院(2004)南刑初字第X号刑事判决第一项的定性部分和第二项，即“被告人莫某甲犯受贿罪”、“被告人莫某甲受贿所得人民币（略）元，予以追缴，上缴国库”。
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院(2003)南刑初字第X号刑事判决第一项的量刑部分，即“判处有期徒刑十年”。
三、上诉人(原审被告人)莫某甲犯受贿罪，判处有期徒刑八年。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2003年5月16日起至2011年5月15日止。)
本判决为终审判决。
审判长袁某才
审判员奉芳
代理审判员罗祥远
二○○四年七月八日
书记员徐艳玲
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