广东省佛山市中级人民法院
刑事裁定书
(2004)佛刑终字第X号
原公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)周某某，男，X年X月X日出生，汉族，出生地湖南省临湘市X镇，初中文化，是广州华辉达电力燃料有限公司佛山化工部业务员，住（略）。2002年9月10日因涉嫌犯职务侵占罪被羁押，次日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现在押于佛山市看守所。
佛山市禅城区人民法院审理佛山市禅城区人民检察院指控被告人周某某犯职务侵占罪一案，于2004年4月19日作出(2004)佛禅法刑初字第X号刑事判决。被告人周某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，广州华辉达电力燃料有限公司(以下简称华辉达公司)于2002年初成立佛山化工部，并指派梅亚平(另案处理)负责化工部工作，同时根据梅亚平的推荐分别聘任方新明和被告人周某某为化工部的经理、业务员。此后，被告人周某某伙同方新明(另案处理)利用职务上的便利，多次骗取和侵吞华辉达公司财物。具体事实如下：
2002年2月，方新明与化工部负责人梅亚平以要向湖南省常宁市白面石锌品有限公司购买40吨氧化锌为由，要求华辉达公司支付货款。华辉达公司于是于2月5日汇款20万元给湖南省常宁市白面石锌品有限公司。此后，方新明为了偿还私人贷款，要求被告人周某某只购买20吨。被告人周某某于是向湖南省常宁市白面石锌品有限公司购买了货值（略）元的氧化锌20吨，但要求对方开出购买40吨，货值（略）元的收据。被告人周某某收回货款余额（略）元后，按照方新明的吩咐，将其中8万元汇入方新明的帐户，用于偿还私人贷款，（略）元交给华辉达公司指派到化工部工作的业务员陈文伟，余款（略）元占为己有。方新明将湖南省常宁市白面石锌品有限公司开出的购货单据交公司入帐，并称自己垫支了货款（略）元，华辉达公司于是两次支付了（略）元给方新明，方将该款占为己有。
同年3月间，被告人周某某和方新明为了骗取公司的款项，先采用向佛山市翰远贸易有限公司(以下简称翰远公司)经理陈显德等人借款和伪造单据等方法，制造化工部的货物已经全部售出并已收回货款的假象，接着即用伪造的单据制造化工部向翰远公司购进大量货物的事实，又把刚回笼的资金转走的买空卖空的手段，骗取了华辉达公司的信任。此后，被告人周某某和方新明又伪造了价值172万多元的送货单，捏造化工部向其他单位购进了大量化工产品并已经销售但货款未能回收的事实，要求华辉达公司支付货款。同年4月8日和10日，华辉达公司两次共支付了20万元给方新明，方将该款占为己有。
同年“五一”节期间，被告人周某某与方新明将化工部存放在翰远公司仓库的130吨轻钙提走并卖给他人，得款5万多元两人分占。
案发后，经清点，华辉达公司在佛山的库存化工产品共331.8吨，进货价值12万多元，实际卖出263.9吨，收回货款（略）元。其余或变质或退回供货商。
上述事实，有以下证据证实：(一)被害人广州华辉达电力燃料有限公司董事长吴秋松的陈述，证实：我于2001年8月认识梅亚平后，经梅多次游说，公司于2002年初在南海罗村设立了佛山化工部，由梅负责，后梅又找来方新明、周某某，双方约定由公司提供资金，化工部利润70%归公司，30%归梅、方、周某人。此后，梅、方、周某人采用虚报情况、弄虚作假、伪造单据买空卖空等手段，骗取公司92万多元占为己有。(二)证人证言，其中：1、陈文伟(化工部业务主办)证实：2002年1月，董事长吴秋松派我到化工部，负责出差资金支付和货款支付。2002年2月，我与梅亚平、方新明、周某某到湖南省常宁市购买氧化锌，公司先付了20万元货款，梅与方说要买40吨，但因钱不够，厂家不同意。后来梅与方向公司报称买了40吨，货值24万多元，但运回佛山没有40吨。从湖南回来后，方给了我（略）元。2、陈瑞明(化工部出纳员)证实：化工部由梅亚平负责，方新明、周某某、陈文伟搞业务，对梅负责。到湖南省常宁市购买氧化锌是梅亚平、方新明、周某某、陈文伟经手的，公司先付20万元，后来公司又付给方（略）元，因梅说方垫支了货款。后来，梅、方又说已经向其他厂家佘了大批货物并已销售一空，但货款暂未收回，急需资金付给厂家，所以经吴总同意，我分两次付给方新明20万元。化工部在春节前曾经回笼资金45万多元，但不久梅又说向翰远公司购买了一批氧化锌等，又转走了42万多元。3、吴松青(化工部仓管员)证实：化工部由梅亚平、方新明负责，周某某是业务主管。2002年3月中旬，周某某说送了50吨氧化锌给祥联陶瓷有限公司，要求我填写了一张编号为（略）的货值33万元的送货单，但我没有见到货。4、钟旭如(方新明的妻子)证实：2001年10月，方新明通过朋友向信用社贷款8万元，期限一个月，后方的朋友周某某电话告知已经划来8万元，我便将其中6万元还贷款，另2万元还其他人。5、李清梁(翰远公司仓管员)证实：2002年1月至3月间，华辉达公司的方新明、周某某先后多次把轻钙、重钙、氧化锌等化工原料存放我公司仓库，部分由我公司销售，部分由周某某等人提走了，其中五一期间方新明、周某某前来提走轻钙131吨。6、唐谋略(湖南省常宁市白面石锌品有限公司总经理)证实：2002年2月，先是梅亚平打电话来要货，几天后方新明、周某某来到我公司，以华辉达公司的名义要求购买40吨氧化锌，并已经付款20万元，但后来只买了20吨，余款10多万元给了周某某。方跟我谈好具体事项后留下周某货，但我公司按照周某要求开了40吨货值（略）元的收据。7、陈显德(翰远公司经理)证实：梅亚平、方新明、周某某于2002年春节前后在我公司存放300多吨化工产品，但没有卖出过。同年3月间，为了骗取华辉达公司信任并骗取款项，他们以货物作抵押，向我借款21.9万元，以制造销售产品给我公司的假象。此后又要求我开具假单据，以制造化工部向我公司购货42万多元的假象。实际上我公司与他们没有任何业务往来。2002年4月底5月初他们要求用库存货物冲减欠款，经核算，我还欠他们9万多元，但我仍要求他们自行处理。后他们提走了部分轻钙、重钙；5月16日，方向付志军购买小汽车，写了2万元的收据叫付找我收钱，因付欠我钱，我就把收条冲减了付的欠款。最后还欠4万多元由方、周某6月20日提走了。上述过程中，一般是方新明抓主意、周某某具体办理。8、梅亚平证实：我曾参与了华辉达公司佛山经销部的早期业务活动，我是经理、方新明是副经理、周某某是业务员。到湖南购买氧化锌，当时因钱不够，只能买30吨，方新明说可以在佛山借10吨。货拉回来后，公司已经将余款给了方新明。经销部虽然是3月份才在佛山租房子正式成立，但化工业务从1月份已经开始了。(三)书证：1、广州华辉达电力燃料有限公司的营业执照，证实该公司是有限责任公司，法定代表人是吴秋松。2、收款收据、电汇凭证、收条和储蓄业务对帐单，证实广州华辉达电力燃料有限公司于2002年2月5日电汇20万元给湖南省常宁市白面石锌品有限公司，该公司于2月7日开出（略）的收款收据，当天被告人周某某将8万元存入后方新明的储蓄卡。后方新明先后两次向华辉达公司收取了（略）元。计帐凭证、收据、收条和储蓄存款凭条等，证实华辉达公司于2002年4月8日和10日各支付了10万元给方新明。付款理由是方垫支了货款。货值172万多元的送货单、工商部门的证明材料和笔迹鉴定书二份，证实这些送货单均是伪造的，其中2张货值28万多元的送货单是被告人周某某填写的，4张货值52万多元的送货单是方新明填写的。(四)抓获经过，证实公安机关是根据线索于2002年9月10日下午在石湾大酒店抓获被告人周某某的。(五)被告人的户籍材料，证实被告人周某某的身份。(六)同案人方新明的供述：到湖南购买氧化锌时，我私下叫周某20吨，给我搞几万元用于还债。后来周某出（略）元后，汇入我的卡8万元，由我老婆拿去还信用社贷款等，给了陈文伟（略）元，余款在周某上。后来我们拿40吨货值（略）元的单到公司报帐，公司又补了（略）元给我们。我们从江西、湖南买回来的货都存放在翰远公司仓库，没有卖出过，为了骗取公司信任，通过向陈显德借款和做假单制造已经卖出货物的假象，之后我又策划170多万元的假出仓单，捏造很多厂家向我们购货的事实骗取公司投入，公司又投入20万元。后来氧化锌、轻钙、重钙等都压价卖给陈显德，最后130吨轻钙由周某某拉去卖了，得款约6万元。(七)被告人周某某的供述和辩解。
原审判决认为，被告人周某某身为公司的工作人员，伙同他人利用职务上的便利，侵吞和骗取本单位的财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人周某某是在他人的指挥下参与侵吞和骗取本单位财物的，分占的赃款也比较少，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十七条之规定，判决如下：
被告人周某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。
被告人周某某以原审判决认定事实不清，程序违法为由提出上诉。
经审理查明，原判认定上诉人周某某实施职务侵占罪的事实清楚、证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人周某某提出的认定事实不清之上诉理由。经查，(1)能证明上诉人周某某在2002年2月在湖南常宁市白面石锌品有限公司购买40吨氧化锌时实施侵占行为的证据有：陈文伟的证言、陈瑞明的证言、钟旭如的证言、唐谋略的证言、梅亚平的证言及同案犯方新明的供述。(2)能证实上诉人周某某2002年伙同同案人方新明伪造送货单从而实施侵占行为的证据有：吴松青的证言、陈显德的证言、货值172万多元的送货单、工商部门的证明材料和笔迹鉴定书及同案人方新明的供述。(3)能证实上诉人周某某于2002年5月伙同同案人方新明倒卖化工部130吨轻钙从而侵占公司财物的证据有：李清梁的证言、同案人方新明的供述，故对上诉人周某某的上诉理由不予采纳。
对于上诉人周某某提出原审程序违法的理由。经查，佛山市禅城区人民检察院2003年是以职务侵占罪起诉上诉人周某某和同案人方新明的，后来因同案人方新明负案在逃，佛山市禅城区人民检察院撤回了对上诉人周某某和同案人方新明的起诉，在佛山市禅城区人民法院裁定准许撤回起诉后，佛山市禅城区人民检察院以职务侵占罪单独对上诉人周某某提起公诉，因此，本院认为佛山市禅城区人民检察院起诉的事实已经发生了变化，佛山市禅城区人民检察院对上诉人周某某重新提起公诉并不存在违法的问题。故对上诉人周某某的上诉理由不予采纳。
本院认为，上诉人周某某身为公司的工作人员，伙同他人利用职务上的便利，侵吞和骗取本单位的财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人周某某是在他人的指挥下参与侵吞和骗取本单位财物的，分占的赃款也比较少，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，原审法院已经认定并予以减轻处罚。原判决认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长袁国才
审判员奉芳
代理审判员罗祥远
二00四年六月二十四日
书记员徐艳玲
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
