广州海事法院
民事判决书
(2004)广海法初字第43、X号
原告(反诉被告)：周某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人：何丹智，广东意合律师事务所律师。
被告(反诉原告)：广东华龙远洋渔业有限公司。住所地：广州市天河区珠江新城E－2区A1座2501、2502房。
法定代表人：阮某，董事。
委托代理人：潘雯津，广东金轮律师事务所律师。
原告周某某为与被告广东华龙远洋渔业有限公司船员劳动合同纠纷一案，于2004年1月16日向本院起诉，被告广东华龙远洋渔业有限公司于3月24日提起反诉。本院受理后，依法由审判员余晓汉独任审判，于2004年4月13日组织双方当事人进行证据交换，并公开开庭进行了审理。原告周某某及其委托代理人何丹智，被告委托代理人潘雯津到庭参加了诉讼。两案现已审理终结。
原告周某某诉称：原告与被告于2002年8月11日签订劳动合同，约定被告聘用原告为“华龙022”渔船船长，合同期暂定为两年，在国外工作保底工资每月180美元，毛利则按原告45％，被告55％的比例分配。2003年4月8日，“华龙022”渔船因不适渔而返回国内，原告也随船回国。原告的月工分标准为145-150，在国外捕鱼期间每工分工值为2.18美元，按150工分乘2.18美元计算得出原告月工资为327美元，按美元兑人民币1：8.27的汇率折合人民币2，704.29元(本判决所涉货币除注明为外币外均为人民币)。原告在国外为被告工作了8个月，工资总额为21，634.32元，而被告除分两次向原告支付了3，500元外，尚拖欠原告工资18，134.32元。“华龙022”渔船返回国内后，被告没有安排原告工作，使原告一直处于待工状态。被告应按在国外工作期间每月40美元伙食费的标准向原告支付12个月生活费480美元，按美元兑人民币1：8.27的汇率折合人民币3，969.60元，以赔偿原告的待工损失。被告在劳动合同期间内没有为原告缴纳社会保险费，应为原告补缴或向原告支付两年劳动合同期内的社会保险费8，349.12元。原告请求法院判令：1、被告向原告支付拖欠的8个月工资18，134.32元及拖欠工资25％的经济补偿金4，533.58元；2、被告向原告支付待工期间的生活费3，969.60元；3、被告为原告补缴或向原告支付两年劳动合同期内的社会保险费8，349.12元；4、本案诉讼费用由被告负担。
原告在举证期限内提供了以下3份证据：1、原告及其他8名船员与被告订立的《合同》；2、《送货单》15份；3、原告委托代理人何丹智律师向被告发出的《关于拖欠周某某船长工资的核对函》。
被告广东华龙远洋渔业有限公司答辩并反诉称：原告的诉讼请求中的工资部分计算方法错误。根据劳动合同的约定，原告工资起付时间应为原告出国离境之日，原告以合同签订时间作为其工资起算时间不当。合同约定，毛利分成超过平均每人每月180美元(含180美元)的，被告不负责发放保底工资。原告在不计算各月毛利状况的情况下，按每月327美元主张工资，没有依据。合同约定的每月40美元伙食费系被告向在境外进行渔业生产的员工提供的福利补助，且原告拒绝被告的工作安排回国已违约。船员应主动与用人单位联系工作，而原告离船后一直没有到被告公司去要求工作。劳动合同已于原告回国之日终止，原告要求被告按每月40美元的标准向其支付12个月的生活费无理。船员按一定比例获得的收益或保底工资已包含社会保险费，这是远洋渔业的行业惯例，原告要求被告补缴或支付两年的社会保险费没有法律依据。被告代原告垫付原告驾船撞坏他船的赔偿金，在原告无力偿还时扣发原告工资以抵偿原告所欠债务，合理合法。请求法院驳回原告的诉讼请求。
2002年8月21日，“华龙022”渔船随“华龙021”、“华龙023”、“华龙024”三渔船自湛江市沙湾渔港起航赴斯里兰卡基地。8月22日，“华龙022”渔船途经硇州港时与“粤湛江（略）”渔船碰撞，使“粤湛江（略）”渔船受损，经调解，由原告一次性支付赔偿金17，000元，因原告当时无钱赔偿，被告替原告垫付了全部赔偿金。2002年9月底，“华龙022”渔船到达斯里兰卡基地进行生产。“华龙022”渔船船员消极怠工，信息不灵，致使该船经营严重亏损，原告作为船长负有不可推卸的责任。被告对停产的“华龙022”渔船进行重组，仅有三人同意继续工作，周某某等六人不同意继续工作，于2003年3月17日驾船回国，发生回国航渡费4，844美元。原告的行为已经违反了合同约定，应当赔偿被告损失。请求法院判令：1、原告偿还被告垫付的赔偿款17，000元；2、原告向被告支付违约金400美元，并赔偿被告因原告违约所遭受的其他经济损失；3、原告向被告支付回国航渡费807美元。
被告在举证期限内提供了以下19份证据：1、原告及其他8名船员与被告订立的《合同》复印件；2、关于被告名称变更的《证明》复印件；3、被告的《远洋船队生产经营管理章程》(以下简称船队章程)；4、农业部农渔函[2001]X号文件《关于同意舟山康丞水产有限责任公司派船赴印度洋公海从事金枪鱼延绳钓生产的批复》复印件；5、冯登元关于“华龙022”渔船事故经过的书面说明；6、“华龙022”渔船与“粤湛江（略）”渔船之间关于碰撞损害赔偿的《协议书》；7、李建宾关于“华龙022”渔船情况的书面说明；8、华龙021-024渔船产量统计表、生产船2002年9月至2003年2月的结算表及结算统计表(共8份)；9、“华龙022”渔船于2003年3月17日从斯里兰卡航渡回国费用清单；10、何况关于华龙021-024四艘渔船从斯里兰卡基地返航回到闸坡港接船情况的书面说明；11、何况关于华龙021-024四艘渔船修船情况的书面说明；12、原告的工资结算表；13、吴雪清代原告领取工资的清单复印件；14、原告的《海员证》复印件；15、原告的《职务船员证》、《船员服务簿》复印件；16、《渔业船舶国籍证书》复印件；17、被告与舟山康丞水产有限责任公司签订的《渔船租赁合同》；18、“华龙022”渔船维修结算单复印件(共3张)；19、船员工资预支表、领款单复印件。
原告周某某对被告广东华龙远洋渔业有限公司的反诉答辩称：原告在被告征求船员意见时选择继续留在国外从事渔业生产，而被告则安排原告和其他船员驾船回国，并且在原告回国后被告一直没有安排原告工作，使原告一直处于待工状态。违约者是被告而非原告，被告反诉原告要求原告支付400美元违约金及回国费用无理。“华龙022”渔船与“粤湛江（略）”渔船发生碰撞事故是因“华龙022”渔船船舶机械故障所引起，赔偿责任应由被告承担，原告只是代表被告处理事故善后事宜，被告以代原告垫付赔偿款为由要求原告偿付17，000元赔偿款没有事实及法律上的依据。请求法院驳回被告的反诉请求。
在诉讼中，本院应原告的申请向湛江边防检查站调取了有关原告的《入出旅客员工详细情况单》。
经质证，被告对原告提供的三份证据的真实性、合法性、关联性均无异议。原告对被告的证据1、2、10、13、14、15、19的证据效力予以确认；对被告的证据5、7、12的证据效力予以否认，对被告的证据3、8、9、11、17、18的真实性和合法性表示不清楚并认为该6份证据与本案无关；对被告的证据4、6、16的真实性和合法性无异议，但认为该3份证据与本案无关。
经审核，因被告承认原告的证据1、2、3的证据效力，原告承认被告的证据1、2、10、13、14、15、19的证据效力，本审判员直接确认双方提供的上述10份证据的证据效力。被告的证据3是被告自己制定的船队章程，原告否认该证据的证据效力，称从未见过该章程，被告没有提供证据证明原告见过该章程并表示接受章程内容，故该章程不能作为双方当事人之间劳动合同的一部分，对原告无约束力，与本案无关，不能作为本案的定案依据。被告的证据5是证人冯登元(被告的职员)作出的关于“华龙022”船碰撞损害赔偿事宜的书面证明，该证人到庭接受询问时，说明：碰撞事故赔偿事宜由原告与对方调解，所以在书面证言中写明由原告一次性付款17，000元，但该证人并不知道具体情况，不知道损失是由原告还是被告承担。因此，被告的证据5尚不能证明原告当时同意由其个人负担碰撞损失。被告的证据7为书面证言，因被告没有提供证人李建宾到庭接受质询，原告否认该证据的证据效力，该证据不能单独作为定案的依据，须结合本案其他证据进行综合认定；证据7中关于“华龙022”渔船船员消极怠工、信息不灵给被告造成严重损失，在被告对“华龙022”渔船进行重组过程中原告和其他五名船员不同意继续工作的证明内容，因没有其他有效证据予以印证，不予采信。被告的证据4、11、18与本案需查明的事实无关，且被告的证据11、18均为被告职员何况所作的书面材料复印件，属被告单方制作的证据，没有其他有效证据印证其内容，故该3份证据均不能作为本案定案的依据。被告的证据6、16与本案需要证明的事实有关，且原告对其真实性、合法性无异议，故该两份证据的证据效力应予确认。被告的证据8、9、12为其单方制作的清单，没有其他证据相印证，原告否认其证据效力，故该三份证据的证据效力应不予认定。被告的证据17为原件，可作为本案的定案依据。原、被告对本院调取的《入出旅客员工详细情况单》的证据效力均予以确认，本审判员直接确认该证据的证据效力。
经审理，根据本案证据，结合质证与庭审的情况，本审判员查明有关事实如下：
2002年8月11日，被告与原告及其他8名船员订立劳动合同，约定：被告聘请原告及其他8名船员到被告所属的“华龙022”渔船上工作，受被告指派随远洋渔船船队到印度洋从事金枪鱼捕捞，合同期暂定2年，其中原告的职务是船长。合同期内受聘船员享受的待遇包括：从出国离境之日起计发国外工资，每月保底工资为180美元；在国外工作期间每月伙食为40美元，由被告按月发放；被告因经营业务的需要解雇船员时，除发足在职期间的工资外，加发一个月国外工资作为遣散费等。工资及生产分成的发放标准与办法为：船员一方的劳动报酬按毛利提成分配，被告与船员两方分别提成毛利的55%与45%；如渔船生产亏损或按毛利分成平均每人每月少于180美元，被告负责按平均每人每月180美元的标准向船员发放保底工资，毛利分成超过平均每人每月180美元，被告不负责发放保底工资。各船员的工分标准分别为：船长145-150、轮机长130-135、大副120-125、大管轮110-115、其他船员90-105、轮机员和炊事员各加3工分。被告的责任包括：按被告的船队章程管理船舶与船员；办妥船舶与船员出国的有关证件和手续，支付办证费用；为船员处理国外的涉外事务，并支付处理正常涉外事务的费用；因船员违法违纪所引起的费用由船员承担，由被告从船员的工资中扣除或由船员以其他方式支付；按合同约定向船员支付工资、伙食费等。船员的责任包括：严格执行船队章程；爱岗敬业，遵纪守法，如实通报信息，搞好团结与生产，服从被告的领导和管理；船员每人每年向被告缴交400美元的合同押金，由被告从船员第一年的收入中扣缴，如果船员没有违反船队章程和合同条款，合同期满被告归还船员押金等。如果一方违反合同约定和船队章程，造成对方损失，应予以赔偿。原告在签订劳动合同以前没有看见被告的船队章程，也没有认可章程内容。
2002年8月21日，原告上“华龙022”渔船担任船长，驾船随同被告的“龙华021”船(指挥船)等其他三艘渔船从湛江市沙湾渔港出境前往斯里兰卡海域从事金枪鱼捕捞工作。当日1700时左右，在原告驾船经过硇洲港时，“华龙022”渔船与停泊在渔港停泊区内的“粤湛江（略）”渔船发生碰撞，致使“粤湛江（略）”渔船受损。8月22日，两船方面的经办人经过调解达成赔偿协议，商定“华龙022”渔船方面一次性赔偿“粤湛江（略）”渔船修理费和船员工资17，000元。被告所派的代表冯登元和原告作为“华龙022”渔船方面的经办人，与“粤湛江（略）”渔船方面的经办人冯文在协议书上签字。同日，被告支付了上述赔偿金，“华龙022”船同其他三艘船舶离港继续开往斯里兰卡。本案没有有效证据证明“华龙022”渔船与“粤湛江（略）”渔船发生碰撞的详细经过及具体原因。
2003年3月17日，原告开始随“华龙022”渔船及被告经营的其他3艘渔船从斯里兰卡海域返航回国。4月8日15时许，“华龙022”渔船和其他3艘渔船进入阳江市闸坡港，停靠于华龙船排厂码头。4月9日，原告离船。4月11日，被告租赁大巴将原告及其他船员分别送回湛江郊区X镇和遂溪县X镇。之后，被告没有另行安排原告工作。
被告在原告工作期间分两次共向原告支付了3，500元工资，除此之外未向原告支付其他工资，也未为原告缴交社会保险费。本案没有有效证据证明“华龙022”渔船在斯里兰卡基地从事渔业生产的经营状况，以及原告在工作期间是否有违反合同约定或法律规定的不当行为，也没有有效证据证明原告回国的费用。
“华龙022”渔船为钢质延绳钓渔船，长24.36米，宽5.72米，深2.4米，82总吨，24净吨，船籍港为舟山，登记的船舶所有人为舟山康丞水产有限责任公司，该公司将该船租赁给被告从事渔业生产。
另查，被告是在广东省工商行政管理局注册登记的企业法人。广东省劳动厅、财政厅于1999年8月30日发布《关于提高国有企业下岗职工基本生活保障水平有关问题的紧急通知》(粤劳关[1999]X号)要求广东省各地市劳动、财政部门根据本地情况制定提高下岗职工基本生活保障水平的实施方案和具体标准(没有为全省制定统一标准)。广州市劳动局、财政局、社保局、民政局于1999年9月10日发布的《关于提高三条社会保障线水平等有关问题的紧急通知》(穗劳计[1999]X号)规定，从1999年7月1日起，广州市下岗职工基本生活费调整为每人每月442元。根据广东省和广州市有关社会保险费征缴的规定和广州市社会保险基金管理中心公布的社会保险费征缴办法，广州市属以上单位在广州市社会保险基金管理中心缴纳社会保险基金，广州市的国有、集体企业等单位及其职工一般按以下办法缴纳社会保险费：以上年度申报个人所得税的工资、薪金税项的月平均额为缴费基数，低于上年度市职工月平均工资60%的，按60%缴纳；高于300%以上部分不计征(每年七月进行调整)，其中2001年7月至2002年6月缴费基数上下限分别为949元与4743元；2002年7月至2003年6月缴费基数上下限分别为1，107与5，535元；自2001年7月至2003年6月，养老保险费由单位按缴费工资的20%缴纳，个人按缴费工资的8%缴纳;失业保险费由单位按缴费工资的2%缴纳，个人按缴费工资的1%缴纳;工伤保险费由单位按缴费工资的0.5%至1.5%缴纳(从事海上捕捞的单位按1.2%缴纳)，个人不缴费;医疗保险费自2002年12月份起由单位按缴费工资的8%缴纳，个人按缴费工资的2%缴纳(以上有关年度均为社会保险费的缴费年度，相应的自然年度为上一年)。2003年4月8日，美元对人民币汇率的基准价为1：8.2772。
本审判员认为：本案为船员劳动合同纠纷。原告与被告自愿订立劳动合同，在劳动合同期内，原告作为劳动者有取得劳动报酬、享受社会保险和福利的权利；被告作为用人单位应按照法律的规定和合同的约定向原告支付工资，为原告缴纳社会保险费并提供福利待遇。
原、被告在劳动合同中约定原告的工资按平均每月180美元的保底工资或毛利分成计算。本案没有有效证据证明“华龙022”渔船从事渔业生产的经营状况以及船员工分的价值，原告的工资无法按毛利分成的方式计算，只能以每月180美元的保底工资标准计算。原告从2002年8月21日、22日起驾驶“华龙022”渔船开始出境，于2003年4月8日驾船回国，共在国外工作了7个月又18天，按每月180美元的工资标准计算，其应得的工资总额为1，368美元，以2003年4月8日美元对人民币汇率的基准价1：8.2772折合人民币11，323.21元。扣除被告已向原告支付的3，500元工资，被告仍拖欠原告7，823.21元工资，应按月向原告支付。被告长期拖欠原告工资，势必会给原告造成损失。按照《中华人民共和国劳动法》第九十一条第(一)项的规定，并参照劳动部颁布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，被告除向原告支付被拖欠的工资外，还应给予原告被拖欠工资25%的经济补偿金1，955.80元。
被告聘请原告担任海员，双方约定合同期暂定为2年。所谓“暂定”也属一种确定，决非有随意变更之意，该2年劳动合同期为固定期限，除非双方协商一致解除或其他约定或法定解除情形出现，任何一方不得擅自解除劳动合同。原告自愿与被告签订劳动合同，已表明原告愿意受被告雇佣上船出海捕鱼，被告在合同期内应当按照约定为原告安排工作。2003年4月9日，原告已随“华龙022”船回国，暂时客观上不能从事劳动合同约定的工作(到印度洋从事金枪鱼捕捞)，此时原告下船，不表明其不愿意从事合同约定的工作。本案没有证据表明原告拒绝受被告雇佣，也没有证据表明原告作为劳动者在劳动期限内存在用人单位(被告)可以解除劳动合同的情形。双方当事人没有相互通知解除劳动合同，应认定双方当事人没有解除劳动合同。工作岗位由用人单位掌管和安排，劳动者被动地受用人单位安排参加劳动，被告在原告下船后没有再通知原告上船工作，却以原告没有主动与其联系工作作为其不再为原告安排工作的理由之一，无理无据。被告一方面与原告签订劳动合同表示雇佣原告两年，另一方面却在安排原告上船工作不足8个月后，没有再通知原告上船工作，不按合同约定继续为原告安排工作，使原告在合同期内较长时间不能从事约定的工作获得正常的工作收入。原告从2003年4月9日离船起至本案开庭审理时待工已逾12个月，本案没有证据表明原告在该期间内另行就业，参照《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第58条关于企业下岗人员由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费的规定，原告有权向被告请求12个月的生活费。原告以每月40美元的标准主张待工期间的生活费，没有超出被告所在地广州市政府有关部门所规定的每人每月442元的下岗职工生活费标准，是合理的。原告请求被告按每月40美元给付12个月待工期间的生活费3，969.60元，理据充分，应予以支持。
根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。按照国务院于1999年1月22日发布的《社会保险费征缴暂行条例》第七条、第十条第一款的规定，缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险，按月向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额，经社会保险经办机构核定后，在规定的期限内缴纳社会保险费。被告提出船员工资已包含社会保险费的抗辩，于法无据。原告提出要求被告缴纳社会保险费8，349.12元的请求后，被告没有按照《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第六条关于用人单位应对减少劳动报酬等事项负举证责任的规定，就减少缴纳社会保险费进行举证，应承担举证不能的不利后果。被告作为用人单位没有提供证据证明其是否为原告办理社会保险登记，应认定被告没有为原告办理社会保险登记。在被告没有为原告办理社会保险登记的情况下，有关社会保险经办机构没有关于被告欠缴原告社会保险费确切金额等详细情况的记录。本案参照被告所在地广州市的社会保险费征缴的一般办法，计算原告自2002年8月21日上船工作时起至2004年3月止(本案开庭审理前一月)的各项社会保险费。原告在工作期间的月工资180美元，以2003年4月8日美元对人民币汇率的基准价1：8.2772折合人民币1，489.90元，在相近年度广州市社会保险费计征的缴费基数上下限之间，可作为计算缴纳原告社会保险费的缴费基数。广州市的单位在与本案劳动合同期相近的时间为职工缴纳养老保险费、失业保险费、工伤保险费(按海上捕捞业的单位缴费比例1.2%计)、医疗保险费的一般比例总和为31.2%。以原告的月工资1，489.90元为缴费基数乘以31.2%的单位缴费比例计算，被告在劳动合同期内每月应为原告缴纳社会保险费464.85元。自2002年8月21日起至2004年3月止(共19个月又11天)，被告应为原告缴纳各项社会保险费9，002.59元。原告请求被告补缴社会保险费8，349.12元，没有超出按上述一般标准所计算的数额，合法合理，应予以支持。
原告作为船长与其他船员一起驾驶“华龙022”渔船赴斯里兰卡海域捕鱼，为被告从事经营活动，在航行中与他船“粤湛江（略）”渔船发生碰撞事故致使他船受损，首先应由被告对“粤湛江（略）”渔船的经营人或所有人承担赔偿责任。原告在赔偿协议书上与被告的代表冯登元一起以“华龙022”船经办人的名义签字，这表明原告是以被告的名义，而不是以其个人名义参与协商赔偿事宜并签署赔偿协议的。被告赔偿船舶碰撞损失17，000元后，只能在原告对碰撞事故的发生有过错的情况下，按照其过错程度向其追偿相应的损失。船舶驾驶不仅仅是船长一人的行为，而是以船长为指挥的全体船员相互协作的共同行为，同时受船舶本身的技术状况、航行水域的各种自然条件等因素的影响。本案没有证据表明本案所涉船舶碰撞的原因是船舶本身的机械故障，或者是原告一人驾驶上的过错、其他船员的操作过错、原告和其他船员的共同过错等。被告没有举证证明原告对碰撞事故的发生有过错及过错程度，却将全部碰撞损失归咎于原告(船长)一人，请求其赔偿，理据不足，应予以驳回。
《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者；不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。法律没有规定用人单位可预扣劳动者的工资作为违约金。上述法律规定属于强制性规定，劳动合同的当事人不得作出有悖上述规定的约定。原告与被告在劳动合同中约定被告从原告第一年的收入中扣缴400美元作为合同押金，违反了上述法律的强制性规定，应认定为无效，被告不得根据此项约定预扣原告的劳动收入。本案没有证据表明原告有违反合同约定并造成被告损失的行为。被告请求原告支付400美元违约金及其他违约损失，没有事实与法律依据，应予以驳回。
2003年3月17日，原告随“华龙022”渔船及其他3艘渔船从斯里兰卡返航回国。被告经营的4艘船舶一起回国的事实本身表明这不是原告的个人行为。本案也没有证据表明因原告一人的请求或其他行为导致被告必须安排X艘船舶一起回国。被告没有举证证明原告回国的费用，其要求原告支付回国航渡费807美元，无理无据，应予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、第九十一条第(一)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告广东华龙远洋渔业有限公司向原告周某某支付工资7，823.21元、经济补偿金1，955.80元、生活费3，969.60元(三项给付金额合计13，748.61元)；
二、被告广东华龙远洋渔业有限公司应为原告周某某向有关社会保险经办机构缴纳社会保险费8，349。12元；
三、驳回被告广东华龙远洋渔业有限公司对原告周某某的反诉请求。
本诉受理费1，409元，由原告负担519元，被告负担890元；反诉受理费1，090元，由被告负担(被告已预交)。调查取证费300元，由被告负担。本诉受理费和调查取证费已由原告预交，本院不另清退，被告应将应由其负担的部分本诉受理费890元和调查取证费300元迳付原告。
以上给付金钱义务，应于本判决生效之日起10日内履行完毕。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审判员余晓汉
二00四年六月二十三日
法官助理王庆
书记员张荣
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