北京市石景山区人民法院
刑事判决书
(2001)石刑初字第X号
公诉机关北京市石景山区人民检察院。
被告人张某甲，男，X年X月X日出生，汉族，出生地北京市，初中文化，无业，住（略）。1984年9月因殴打他人被行政拘留十天。1988年5月因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年。因涉嫌盗掘古墓葬于1999年12月23日被羁押，同年12月24日被刑事拘留，2000年1月28日被逮捕，现羁押在北京市石景山区看守所。
辩护人屈某某，北京市汇源律师事务所律师。
被告人董某某，男，X年X月X日出生，汉族，出生地北京市，高中文化，无业，住（略）。1980年3月因流氓被强制劳动二年。因涉嫌盗掘古墓葬于2000年3月18日被羁押，同日被刑事拘留，4月24日被逮捕，现羁押在北京市石景山区看守所。
辩护人谢某某、宋某某，华联律师事务所律师。
被告人刘某乙(曾用名刘某德)，男，X年X月X日出生，汉族，出生地北京市，小学文化，无业，住（略）。1977年8月因盗窃被强制劳动三年，1978年2月因犯盗窃罪、抢劫罪被判处有期徒刑十年。因涉嫌盗掘古墓葬于1999年12月23日被羁押，同年12月24日被刑事拘留，2000年1月28日被逮捕，现羁押在北京市石景山区看守所。
辩护人韩某某、明某某，北京市智浩律师事务所律师。
被告人侯某某，男，X年X月X日出生，汉族，出生地北京市，初中文化，无业，住（略）。因涉嫌盗掘古墓葬于1999年12月23日被羁押，同年12月24日被刑事拘留，2000年1月28日被逮捕，现羁押在北京市石景山区看守所。
辩护人李某丙，北京市建孚律师事务所律师。
被告人李某丁，男，X年X月X日出生，汉族，出生地辽宁省鞍山市，初中文化，首钢总公司一建三公司工人，住（略）。因涉嫌盗掘古墓葬于1999年12月23日被羁押，同年12月24日被刑事拘留，2000年1月28日被逮捕，现羁押在北京市石景山区看守所。
辩护人张某戊、刘某己，北京市方正律师事务所律师。
被告人袁某某，男，X年X月X日出生，汉族，出生地辽宁省鞍山市，小学文化，首钢总公司一建三公司工人，住（略）。因涉嫌盗掘古墓葬于1999年12月23日被羁押，同年12月24日被刑事拘留，2000年1月28日被逮捕，现羁押在北京市石景山区看守所。
辩护人魏某某，北京市汇源律师事务所律师。
被告人姜某某，男，X年X月X日出生，汉族，出生地北京市，高中文化，北京首钢华宜铸造厂工人，住（略）。因涉嫌盗掘古墓葬于2000年2月24日被羁押，同日被刑事拘留，3月2日被逮捕，现羁押在北京市石景山区看守所。
辩护人蒲某，北京市汇源律师事务所律师。
北京市石景山区人民检察院以(2000)京石检刑诉字第X号起诉书指控被告人张某甲、董某某、刘某乙、侯某某、李某丁、袁某某、姜某某犯盗掘古墓葬罪，于2000年12月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市石景山区人民检察院指派检察员杨秀丽出庭支持公诉，被告人张某甲、董某某、刘某乙、侯某某、李某丁、袁某某、姜某某及七被告人的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市石景山区人民检察院起诉书指控：
1998年下半年，被告人董某某将其了解到的石景山区老山东南山坡上有古墓的情况告诉张某甲，并带张到现场查看，并于当时和1999年2、3月两次教唆张某甲盗掘古墓。
1999年5月至12月间，被告人张某甲伙同被告人刘某乙、侯某某在老山东南山坡上，使用铁锹、铁镐等作案工具盗掘古墓。同年11月底，被告人李某丁、袁某某、姜某某伙同李某瑞(在逃)等人主动加入张某甲一伙在老山东南山坡盗掘古墓。经国家文物部门鉴定，被盗掘的系一座大型汉代墓葬。本案被告人的盗掘行为破坏了古墓的完整性，使珍贵文物遭到了破坏。
公诉机关向本院提供了公安机关抓获被告人的经过、起获作案工具的经过、现场方位图、现场照片、鉴定意见书、被告人供述等证据材料，认为被告等人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十八条的规定，构成盗掘古墓葬罪，提请法院依法惩处。
被告人张某甲否认是本案的主犯；对起诉书中指控的使珍贵文物遭到破坏提出异议，辩称其有立功表现。其辩护人的辩护意见是：1．张某甲在此案中是受他人唆使，不具主犯地位；2．张的行为符合犯罪中止条件；3．张能坦白并揭发同案犯，同时揭发同案犯的其他犯罪事实，有立功表现，其还能认罪、悔罪，建议对张某甲减轻处罚。
被告人董某某对指控其带张某甲上老山的时间提出异议，辩称其没有教唆行为。其辩护人的辩护意见是指控董某唆张某甲等人盗墓的事实不清，证据不足。1．指控董某某为教唆犯的事实不存在；2．指控董某盗掘古墓葬罪的理由不能成立，理由是，董某有实施盗墓的行为，也不是共犯，董某劝阻他人及事后报警行为，证明某没有犯罪故意；3．各被告人对董某与盗掘古墓的口供相互矛盾。建议法庭对董某某宣告无罪，予以释放。其辩护人还向法庭提供了李某庚、金某某的证言，证明某某某曾让他人报警。
被告人刘某乙对指控的事实未提出异议，否认其是主犯。其辩护人的辩护意见是：1．指控被告人盗掘程度的事实不清，指控盗掘行为“使珍贵文物遭到破坏”证据不充分。该辩护人向法庭提供了北京日报、北京晚报、中国电视报等新闻单位发表的报道，以证实古墓完好无损；2．被告人的行为属犯罪中止；3．刘某乙系从犯；4．刘某案后能坦白其犯罪事实，建议对刘某乙减轻处罚。
被告人侯某某对指控的事实未提出异议。其辩护人的辩护意见是：1．被告人侯某某系初犯、从犯；2．侯某观恶性不深，社会危害性不大；3．被告人的盗掘行为使古墓的完整性造成了损坏，并非对珍贵文物造成破坏；4．侯某犯罪中止，认罪态度好，建议对侯某某减轻处罚。
被告人李某丁对指控的事实未提出异议。其辩护人的辩护意见是：1．李某共同犯罪中处于从犯的地位；2．李某动放弃犯罪属于犯罪中止；3．李某犯罪情节一般，没有实际造成危害后果；4．李某坦白全部罪行，有悔罪表现，建议对李某丁从轻或减轻处罚。
被告人袁某某对指控的事实未提出异议。其辩护人的辩护意见是：1．古墓葬未受到损失和破坏；2．鉴定意见不一致；3．袁某行为是犯罪中止，应对袁某轻处罚；4．袁某前科劣迹，系初犯、从犯；5．袁某罪态度好，有明某的悔罪表示，建议对袁某某减轻处罚。
被告人姜某某对指控的事实未提出异议。其辩护人的辩护意见是：1．对指控被告人盗掘行为使珍贵文物遭到破坏提出异议；2．被告人的行为系犯罪中止；3．姜某从犯，认罪态度好，有坦白情节，建议对姜某某减轻处罚。
经审理查明：
被告人董某某在得知本市石景山区老山主峰南侧有古墓后，遂起意盗掘古墓。1998年秋天，董某某勾结被告人张某甲到老山主峰南侧，告诉张古墓位置和盗掘方法。此后，董某某又找到张某甲告其老山山坡下确有古墓，以促使张某甲盗掘古墓。
1999年5月，被告人张某甲纠集被告人刘某乙、侯某某预谋盗掘古墓，并准备了作案工具。后3人使用铁锹、铁镐、绳子、编织袋，在老山主峰南侧开始盗掘古墓。
同年11月，被告人李某丁、袁某某、姜某某及李某瑞(在逃)在董某某的唆使下到老山，发现了张某甲等被告人盗掘古墓的洞口。经被告人张某甲与李某丁共谋后，李某丁、袁某某、姜某某、李某瑞与张某甲等人一同盗掘古墓。在此期间，董某某还为张某甲等人的盗墓行为进行指导。
同年12月23日，公安机关接群众举报，在八角新村西口将张某甲、刘某乙、侯某某抓获，同日又将李某丁、袁某某抓获，2000年2月24日在姜某某的单位将其抓获，同年3月18日将董某某抓获。
经北京市文物局委托北京市文物研究所王武钰、王鑫、程利鉴定，被告等人盗掘的是一座大型汉代墓葬；该墓相当于省市级文物保护单位；被告等人的盗掘行为，已达到墓室的外回廊，破坏了部分封土和保护墓室的白膏泥、木炭层，破坏了墓葬的完整性。
上述事实，公诉机关出示了以下证据：
1．北京市公安局石景山分局八宝山派出所王卫华、王金某证实，1999年12月初，八宝山派出所接匿名举报有一伙人在老山挖古墓。12月23日凌晨4时许，在八角新村西口将张某甲、刘某乙、侯某某抓获。同年12月23日将袁某某、李某丁抓获。
2．北京市公安局石景山分局刑警李某证实，2000年2月24日在姜某某的单位将其抓获。
3．北京市公安局石景山分局黄振涛、胡涛证实，董某生于2000年3月18日17时30分被抓获。
4．北京市公安局石景山分局刑警魏某奎证实，1999年12月24日上午9时，张某甲、刘某乙带刑警在老山主峰南侧龙济光墓华表以北40米处西侧一土坑内起获盗墓所用的短把镐、锹、铁钎、铁锤及照明某蜡烛、白酒、编织袋等物，还有赃物照片证实。
5．经被告人张某甲、刘某乙、侯某某、李某丁、袁某某辨认，石景山老山主峰南侧龙济光墓华表以北40米处是被告等人盗墓地点。并附有现场方位平面图、现场照片。
6．北京市文物局的委托书证实，北京市文物局委托老山汉墓考古队员、北京市文物研究所副所长、副研究馆员王武钰，老山汉墓考古队员、馆员、考古学硕土王鑫，老山汉墓考古队员、助理馆员程利进行鉴定。
7．北京市文物研究所王武钰、王鑫、程利鉴定意见：(1)初步断定此墓是一座大型汉代墓葬，墓主人应是诸侯某的王后；(2)该墓与北京大葆台西汉广阳墓类似，应相当于省市级文物保护单位；(3)盗墓者挖到墓的外回廊，破坏了部分封土和保护墓室的白膏泥、木炭层，破坏了墓葬的完整性，使珍贵文物遭到了破坏。
8．北京市文物局对文物政策、文物分类的说明：(1)老山汉墓发掘的原因是盗墓者已深达墓室的盗掘行为，现属抢救性发掘。(2)古墓葬属不可移动的文物，分为全国、省市和区县级文物保护单位。墓中出土的漆案是可移动文物，可以确定为珍贵文物。盗墓者破坏了汉墓的封土、木炭、白膏泥等保护层，导致漆案、黄肠题凑等珍贵文物的保存环境发生了变化，进而导致上述文物的损坏。
对上述事实，被告人张某甲提出异议，否认纠集被告人刘某乙、侯某某盗掘古墓。经审理查明，被告人刘某乙、侯某某均供述是张某甲找到两人告诉其老山有古墓，并让两人到老山查看，张某甲对此曾有供述，故张某甲的辩解不能成立。被告人董某某对指控其带张某甲到老山的时间提出异议，经审理查明，张某甲供述是在1998年的秋天，董某供述是在1998年9、10月间，故公诉机关指控董某张某甲上老山的时间是准确的，董某异议不能成立。
在上述证据中，被告人张某甲、李某丁、刘某乙及七被告人的辩护人对北京市文物研究所王武钰、王鑫、程利作出的鉴定，均提出异议。认为：鉴定中作出被告等人的行为破坏了保护墓室的白膏泥和木炭层不准确；鉴定该墓相当于省市级文物保护单位，现在并未确定；古墓葬不属于珍贵文物，鉴定意见为珍贵文物遭到破坏没有事实依据；鉴定结论应依照法律作出，不应从考古的角度作出。刘某乙的辩护人还向法庭提供了报刊摘要，证明某墓未遭到破坏。本院认为，该鉴定是北京市文物局委托，由3名具有考古知识的专门人员作出的，鉴定程序合法、内容有效。对墓葬挖掘的程度，该鉴定具有客观的权威性，故被告人张某甲及李某丁辩护人提出的被告等人未挖到墓葬的保护层的意见不能成立。根据《中华人民共和国文物保护法实施细则》的规定，该鉴定从考古的角度，将该墓葬整体视为珍贵文物，不符合法律规定，本院不予确认；其鉴定中珍贵文物遭到破坏，因无事实依据，本院也不予确认；七被告人的辩护人的此点辩护意见，本院予以采纳。根据《中华人民共和国文物保护法》“直辖市级文物保护单位，由直辖市人民政府核定公布”的规定，老山汉墓现未经人民政府核定公布，故不能将此古墓确定为省市级文物保护单位。张某甲、侯某全辩护人的此点辩护意见，本院予以采纳。
公诉机关向法庭提供的其他证据，均系合法取得，被告人及其辩护人未提出异议，能够证明某件的事实，本院予以确认。
关于被告人的辩护人以新闻媒体发表的文章证明某墓未遭到破坏，刘某乙的辩护人向法庭提供的报刊摘要，不具证据效力，本院均不予采纳。
董某某的辩护人向法庭提出董某委托亲属报警，并提供证人李某庚的证言。李某庚证实，1999年12月10日左右，其听董某某给金某某打电话，让金某110报警，说老山有人盗墓。辩护人还提供证人金某某的证言，证实1999年12月10日左右，董某某给其打电话，让其打110报警，说老山有人盗墓，但金某未报警。对此事实，董某某在庭审中进行了供述。对上述证据，董某某未提出异议，公诉机关也未提出相反证据，本院予以确认。
本院认为：被告人张某甲、董某某、刘某乙、侯某某、李某丁、袁某某、姜某某目无国法，为获取非法利益，私自挖掘古墓，破坏了国家的文物管理制度，侵犯了国家对古墓葬的所有权，其行为均已构成盗掘古墓葬罪，应予惩处。被告人张某甲纠集他人，组织实施犯罪，系本案的主犯，被告人董某某既是犯意的提起者，又在盗墓过程中出谋划策，亦系本案的主犯，对二被告人应按照其所参与的全部犯罪予以处罚。被告人刘某乙、侯某某、李某丁、袁某某、姜某某系从犯，应按照五被告人的实际作用，分别对其处罚。故对刘某乙、侯某某、李某丁从轻处罚，对袁某某、姜某某减轻处罚。被告人张某甲、刘某乙、侯某某被抓获后，能交代犯罪事实，应酌情从轻处罚。北京市石景山区人民检察院指控被告人张某甲、董某某、刘某乙、侯某某、李某丁、袁某某、姜某某犯盗掘古墓葬罪的事实清楚，证据充分，指控的罪名成立。被告等人共同实施了盗掘古墓葬的行为，已达到古墓的外回廊，破坏了部分封土和保护墓室的白膏泥、木炭层，其行为均已构成犯罪既遂，被告人张某甲、刘某乙、侯某某、李某丁、袁某某、姜某某及其辩护人提出的被告等人的行为系犯罪中止的辩解及辩护意见，本院不予采纳。被告人张某甲在抓获后虽能坦白犯罪事实，指认共同犯罪人，但不属于法律规定的立功表现，其揭发他人犯罪现未查实，故张某甲及其辩护人关于张有立功表现的辩解及辩护意见，本院不予采纳，其辩护人要求对其减轻处罚无事实依据，本院亦不予采纳。被告人董某某的辩护人认为，董某无教唆行为，又不与张等人构成共同犯罪，并以董某让他人报警，无犯罪故意为由，证明某某某不构成犯罪。本院认为，在此次盗掘古墓的犯罪中，董某某是犯意的提起者，又唆使张某甲盗掘古墓，唆使袁某某等人上老山，为张等人的盗掘行为出谋划策，既有共同犯罪的故意，又有共同的行为，且系共同犯罪中的主犯。董某犯罪后让他人报警，不影响对其犯罪的认定，可在量刑时酌情予以考虑，故辩护人的意见本院不予采纳。对被告人张某甲及辩护人提出的张不是主犯的辩解及辩护意见，本院已有论述，对张某甲的辩解及辩护人的意见，本院不予采纳。被告人刘某乙、侯某某、李某丁、袁某某、姜某某的辩护人关于五被告人系从犯的辩护意见，本院予以采纳。对被告人张某甲、董某某依据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条；对被告人刘某乙、侯某某、李某丁、袁某某、姜某某依据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，判决如下：
一、被告人张某甲犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1999年12月23日起至2005年12月22日止)，并处罚金某民币六千元(罚金某判决生效后3日内缴纳)。
二、被告人董某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2000年3月18日起至2006年3月17日止)，并处罚金某民币六千元(罚金某判决生效后3日内缴纳)。
三、被告人刘某乙犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1999年12月23日起至2004年12月22日止)，并处罚金某民币五千元(罚金某判决生效后3日内缴纳)。
四、被告人侯某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1999年12月23日起至2004年12月22日止)，并处罚金某民币五千元(罚金某判决生效后3日内缴纳)。
五、被告人李某丁犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1999年12月23日起至2003年6月22日止)，并处罚金某民币四千元(罚金某判决生效后3日内缴纳)。
六、被告人袁某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1999年12月23日起至2001年12月22日止)，并处罚金某民币二千元(罚金某判决生效后3日内缴纳)。
七、被告人姜某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2000年2月24日起至2002年2月23日止)，并处罚金某民币二千元(罚金某判决生效后3日内缴纳)。
八、作案工具铁钉六根、蜡烛三根、编织袋十六个、铁锹三把、铁镐一把、锤子三把、铁管一根、钎子五根、绳子一根、编筐一个、匕首二把，予以没收。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长孙丽芳
人民陪审员栾世璋
人民陪审员段国恒
二○○一年三月二日
书记员崔凯
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