上诉人（原审被告）洛阳市××建筑安装工程有限公司。住所地：洛阳市西工区X路X号。
法定代表人邓××，该公司董事长。
委托代理人赵××，洛阳市吉利区X法律服务所法律工作者，特别授权。
被上诉人（原审原告）洛阳市××混凝土有限公司。住所地：吉利区黄某桥北。
法定代表人郑××，该公司董事长。
委托代理人王××，该公司党支部书记。
委托代理人王××1，河南丹诺律师事务所律师，特别授权。
原审被告程××。
上诉人洛阳市××建筑安装工程有限公司因与被上诉人洛阳市××混凝土有限公司，原审被告程××买卖合同纠纷一案，不服吉利区人民法院（2009）吉民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洛阳市××建筑安装工程有限公司的法定代表人邓××及其委托代理人赵××，被上诉人洛阳市××混凝土有限公司的委托代理人王××，原审被告程××到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年4月4日，原告洛阳市××建筑安装工程有限公司与被告洛阳市××混凝土有限公司签订商品混凝土供需合同一份，约定由原告为被告洛阳市××混凝土有限公司建设吉利区河阳商城供应商品混凝土，供货日期自2008年4月1日开始供应，至2008年12月30日止，供方根据需方指定专人签字的交货单，进行对帐核算，作为结算依据，第一次供货前，需方预付本次供货的30%货款后，供方开始供货，第二次供货前，需方付清上次余款并预付本次货款的30％后，供方开始供货，以此类推，直到本楼封顶，封顶后30天内，需方付清余款后，供方交清资料，需方逾期不付货款，每逾期一日，应加付总货款的千分之三作为违约金。另外，合同对双方的权利义务、质量验收等方面均作了详细的规定。合同签订后，原告洛阳市××建筑安装工程有限公司开始供应被告洛阳市××混凝土有限公司混凝土，截止2008年8月，共计供应价值x.9元的混凝土，期间，被告洛阳市××混凝土有限公司陆续支付给被告程××混凝土款x元，被告程××又陆续支付给原告混凝土款x元(收据开头有的是收到被告洛阳市××混凝土有限公司款、有的是收到被告程××款)。原告洛阳市××建筑安装工程有限公司与被告程××在2008年5月至7月进行了六次对帐，合计价款为x.9元，2008年8月1日，原告洛阳市××建筑安装工程有限公司又供应被告洛阳市××混凝土有限公司混凝土6.1方，合计价款1571元(其中运费46元)。庭审中，被告洛阳市××混凝土有限公司承认应该支付给原告混凝土款x.9元，原告洛阳市××建筑安装工程有限公司予以认可，表示放弃其中的差额61元。诉讼期间，被告程××付给原告x元现金。另查明，被告程××系原告洛阳市××建筑安装工程有限公司与被告洛阳市××混凝土有限公司的中间人，原告洛阳市××建筑安装工程有限公司在与被告程××对完帐后，把计量单给程××，由程××持有计量单到洛阳市××混凝土有限公司进行结算，洛阳市××混凝土有限公司将混凝土款付给程××后，程××再将部分混凝土款付给洛阳市××建筑安装工程有限公司。庭审中洛阳市××混凝土有限公司与程××均认为吉利区河阳商城的楼顶封顶在2008年8月20日，原告对此不清楚。
原审法院认为：原告洛阳市××建筑安装工程有限公司与被告洛阳市××混凝土有限公司在2008年4月4日签订的商品混凝土供需合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反有关法律法规的禁止性规定，为有效合同。合同签订后，原告洛阳市××建筑安装工程有限公司已按合同约定履行供应混凝土的义务，被告洛阳市××混凝土有限公司应按照合同约定按时付清混凝土款，而被告洛阳市××混凝土有限公司仅通过被告程××付给原告混凝土款x元，由于原告洛阳市××建筑安装工程有限公司认可混凝土款总额为x.9元(主动放弃其中的差额61元)，故剩余x.9元混凝土款，被告不予支付的行为已经违约，应承担相应的违约责任。被告程××承诺收到被告洛阳市××混凝土有限公司的货款，却未足额支付给原告，应与被告洛阳市××混凝土有限公司共同承担责任。由于被告洛阳市××混凝土有限公司没有有力证据证明程××系原告方业务人员，且收款收据均为程××所出具，故被告洛阳市××混凝土有限公司辩称已将混凝土款全部付清给原告的理由没有证据证明，本院不予采信；综上所述，原告要求二被告支付x.9元混凝土款的诉讼请求合理合法，本院予以支持；由于合同中约定在楼顶封顶后30天内由需方付清剩余货款，而楼顶封顶在2008年8月20日，故原告要求二被告承担违约责任的时间应从2008年9月20日算起。原告要求二被告按照货款的日千分之三计算违约金的诉讼请求过高，本院酌情予以适当减少，以中国人民银行计收逾期贷款利率的4倍为宜。二被告辩称不应支付违约金的抗辩理由缺乏证据证明，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条的规定，判决如下：一、被告程××、洛阳市××建筑安装工程有限公司支付原告洛阳市××混凝土有限公司混凝土款x.9元及其违约金，扣除已支付的x元，余款x.9元应在本判决生效后十日内履行完毕(违约金按x.9元予以计算，从2008年9月20日计算至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行计收逾期贷款利率的四倍计算)。二、驳回原告洛阳市××混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3904元由被告程××、洛阳市××建筑安装工程有限公司负担。
宣判后，洛阳市××建筑安装工程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：请求：一、将案件判决第一项改判，上诉人不应承担还款责任及违约责任。二、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定法律事实不清。以证明此事实，且原审中程××也承认自己收到了上诉人应付的全部货款，是因他自己的原因没把此款项交给洛阳市××混凝土有限公司的。根据《合同法》第四百二十四条：“居间人应当就订立合同的重要事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事项或提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求报酬并应当承担损害赔偿责任。事实上是程××对被上诉人洛阳市××混凝土有限公司的一种侵权责任，而不是上诉人的违约。2、原审法院认定举证责任错误。原审认定中所述：“由于上诉人没有有力证据证明程××系被上诉人洛阳市××混凝土有限公司业务人员，且收款收据均为程××出具，所以对上诉人已全部付清货款的事实不予采纳”。实际上程××自始至终都扮演居间人角色，如果珑成混凝土有限公司认为他是上诉人一方的业务人员，根据证据规则“谁主张”“谁举证”的原则，也应该是有洛阳市××混凝土有限公司举证，而不是由上诉人来承担此举证的不利后果。一、原审法院混淆了法律关系。本案实际上存在三个法律关系：1、上诉人与洛阳市××混凝土有限公司的买卖关系；2、程××与上诉人及被上诉人的居间关系3、程××对洛阳市××混凝土有限公司的侵权关系，而原审只注意其第一个法律关系而忽视后两个法律关系。三、上诉人不应承担连带责任。“连带责任”是一种法定责任，只有出现法律明文规定的事项才承担连带的法律后果。而本案中是居间人程××对被上诉人洛阳市××混凝土有限公司的一种侵权责任，且程××已承认此事实，要上诉人承担此连带责任是没有法律依据的。综上所述：原审法院认定事实不清，法律关系混乱，请二审法院将本案改判。
被上诉人洛阳市××混凝土有限公司答辩称：一、一审法律关系正确：2008年4月4日答辩人与上诉人签订《商品混凝土供需合同》，由于上诉人不按照买卖合同约定履行支付货款的义务而引发纠纷，所以一审依据买卖合同关系审理本案并无不当。依据合同法第424条：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人只是促成当事人签订合同，并不参与合同的履行。所以居间合同是否成立，与本案买卖合同无关。二、一审事实清楚，证据充分，上诉人应当承担责任。上诉人没有依据约定将货款支付给答辩人，就应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任。至于上诉人是否将货款支付程××，答辩人并不清楚，也不是答辩人应当考虑的问题。依据合同法第121条：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。所以即使上诉人已经将货款支付给了程××，由于程××没有支付给答辩人造成对答辩人的违约，也应当向答辩人承担支付货款的义务。至于上诉人和程××之间的债务关系，可以另行解决。另外，一审判令上诉人支付货款而不是承担连带责任，上诉人所称的连带责任不知从何而来。综合以上意见，请驳回上诉，维持原判。一审适用法律正确，认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告程××答辩称：洛阳市××建筑安装工程有限公司已将全部货款支付给我，我还有十万余元没有交给被上诉人洛阳市××混凝土有限公司。
本院经审理查明，洛阳市××建筑安装工程有限公司与洛阳市××混凝土有限公司在程××居间下达成买卖合同，该合同中仅约定“根据需方指定专人签字的交货单，进行对帐核算，作为结算依据”，未明确约定参加结算、付款的人员及方式。在合同履行的过程中，一直由程××与上诉人洛阳市××建筑安装工程有限公司结算完毕后将款项交与被上诉人洛阳市××混凝土有限公司，再由洛阳市××混凝土有限公司给程××提供发票，由程××交到洛阳市××建筑安装工程有限公司。其他查明事实与原审认定事实无误。
本院认为：本案为买卖合同纠纷，审理的重点应在于是否存在买卖合同关系以及应由谁履行付款义务。本案中，上诉人、被上诉人均承认结算、付款是经由程××进行，双方又均无证据表明程××系对方委托进行结算、付款的工作人员，据此，本院认为，上诉人与被上诉人之间在买卖合同履行付款行为时采取了特殊的方式，即通过程××进行结算、付款，双方采取此付款方式已履行多次，应认定为双方均同意采用此种付款方式。程××虽未在合同上签字，但其以自身行为表示同意作为合同中的第三方，代为进行结算、付款，其作为付款的中间人私自扣留货款，应由其承担付款的责任。据此，一审法院认定事实有误，本院依法进行纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持吉利区人民法院（2009）吉民初字第X号民事判决书第二项；
二、变更吉利区人民法院（2009）吉民初字第X号民事判决书第一项为：程××应在本判决生效后十日内支付洛阳市××混凝土有限公司混凝土款x.9元（扣除已支付的x元）。(违约金按x.9元予以计算，从2008年9月20日计算至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行计收逾期贷款利率的四倍计算)。
三、驳回洛阳市××混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费3904元，二审受理费3904元，由程××承担。
本判决为终审判决。
审判长张建平
审判员周艺军
审判员董艳
二0一0年四月八日
书记员吴冬萍
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