上诉人（原审被告）张XX，男，汉族，初中文化，X年X月X日生，农民。
委托代理人张XX，男，汉族，住址同上，农民，系被告之子，特别授权。
委托代理人孙民哲，河南法桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张XX，男，汉族，高中文化，X年X月X日生，退休职工。
委托代理人金XX，女，汉族，中师文化，住址同上，教师，系原告之妻。
委托代理人刘作海，河南永进律师事务所律师。
上诉人张XX与被上诉人张XX侵权纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2009）伊民二初字第X号判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人张XX及委托代理人张XX、孙民哲，被上诉人张XX及委托代理人金XX、刘作海均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原、被告之父张XX（又名张X）育有三子一女，长子张XX、次子张XX、三子张XX、小女张XX。张XX生前置办有三所宅基。张XX系一家之主，均以自己名字办理宅基证。2003年农历2月15日，张XX主持分家，按照当地农村风俗习惯，只给儿子分家产，女儿没分。三个儿子各分得一所宅子，并写有分单，但分单上均没有注明宅子所属房产情况。虽然三所宅基大小不同，内设房产多少不同，但由于是父亲主张，再加上当时兄弟三人关系和睦，均没有表示异议。原告分得二间头牛院宅子，被告分得东寨门西的一所宅子。因原告系伊川县饮食服务公司职工，常年居住在县城商业局家属院，该宅子上房及门面房由其父母居住和经商。张XX夫妇先后去世后，就由被告张XX居住和经营使用。2008年2月份，原告要求被告腾出部分房屋，遭被告拒绝。原告以侵权为由将被告诉至本院，本院审理后判决被告张XX于判决书生效后十日内搬出占用的原告宅基及六间门面房，将该房产归还原告。判决后被告不服提起上诉。洛阳市中级人民法院审理后，以一审判决事实不清、程序不当为由，撤销我院（2008）伊二民初字第X号民事判决书，发回重审。
另查明，原、被告之父张XX系国家职工，退休后又置下现原告所持证的生产队牛院做宅基用，此院为东西长26.60米，南北宽6.10米，西至路，东至渠，大门向西。虽然证载东为永昌渠，实际离渠边沿尚有一段距离，应属该渠清淤地（当时为破旧寨墙）。渠上沿又高出牛院地平3米余。渠东为酒后南北大街，原、被告之父张XX为便利居住及做生意，于1985年左右，多次找水利所协商申请在自己宅基后渠道上面建桥使用，并获许可。张XX即带领儿子张XX在宅基东边紧靠渠邦处清理旧寨墙，盖起上下两层四间平方，作为上房使用。一层与宅基院落地平基本水平，后墙紧邻渠邦。二层地平面正好与渠上的桥水平，并在渠上架桥。张XX夫妇住一层，二层面向东作门面房。在建筑此房时，张XX也到场参加过建筑，此后被告张XX随父亲一起做生意。从目前现状看，此房有部分建在原告宅基证内。1996年，原、被告之父在世时，由被告张XX出面照头，又在永昌渠所架的桥上面，在原二层门面房紧邻向东延伸至街边，盖起两间门面房，仍与其父在此做生意，其父母在此生活至终。
2003年原、被告之父为三个儿子分家，将现宅基分给原告。此院到目前为止，除争执的六间房屋外，并没有其他可住房屋。但在分单上并没有说明此六间房是否随该宅基一起分给原告。由于此六间房占用的大部分的面积不在原告宅基证证载范围，因此而产生矛盾发生争执。
又查明，1985年12月28日酒后村委临时占地使用执据已被永昌渠管理所的证明所否定。因渠道是否准许占用，村委会无权处置。
1993年占用渠道张XX所签合同的由来，已经其妹夫时才民证言证明，“是我岳父张X来找我，跟我说办永昌渠上房子的手续后，我回到水利所写了个申请，是我二妻哥（张XX）去找我办的手续，办的是张XX的名字，证上字是我写的”。
以上证据相互印证，并不能说明房屋是张XX个人出资所建。
原审法院认为，本案所诉两间头宅基系原、被告分家时，其父明确分给原告所有，有分单为证，被告无异议，本院应予认定。本案争议的焦点是与原告宅基相连建在永昌渠渠邦的上下两层四间上方和渠上的两间门面房的所有权问题。俗话说，外人不知内事，本案是家庭内部产生的矛盾，必须联系当时的具体情况进行综合分析判断，不能单靠现有证据来简单地认定事实，才不会造成家庭成员之家的更大矛盾。只有家庭和睦才会社会和谐稳定。当时为什么把房子建在此处，是因为此处宅基系张XX拥有使用权。房屋只准许在张XX宅基相应的渠邦、渠上建造，而不准建在别家相应的渠道上。张XX为一家之主，原、被告弟兄们并未分家且关系相当和睦。张XX虽然拥有该宅基的使用权，但该处并没有可供居住的房屋，为了自己居住又可做生意，张XX才想法在自己宅基东边盖起上下两层上方，并在渠上搭桥，部分房屋建筑在自己宅基内。当时盖房时，并没有说明此宅基以后归谁。但是，父亲要盖房，作为子女，应当有钱出钱有力出力，不管出钱多少，出力多少，均是为父效劳，所建房屋应归其父所有，也可称家庭共有财产。待其父为他们分家时，此房理应随宅基一起转移。原告其他二兄弟所分的宅基地上其父已盖有多间房屋，按分单分配也间接证明了这一点。本院认为，当初建四间上房时，张XX是退休工人，自己又做生意多年，加上当时建筑材料并不昂贵，张XX是有能力出资为自己建房并在渠上架桥。如果张XX有能力出资而不出，反而让儿子们出力又出资不合乎老人的心态，不符合社会情理及人之常情。鉴于本案是家庭内部矛盾的特殊性，应综合考虑其亲属成员之间的意向，原、被告的大哥张XX、其妹张XX、其叔父张XX在此次诉讼中均认为被告无理，应予考虑。原告宅基东紧邻永昌渠邦的上下两层四间房屋，是张XX建造作为宅基面向西的上房，并且部分建在该宅基内，被告即使当时出力再多，也应视为给其父效力，并且此房建成后自己也随父一起使用经营生意多年，既是受益者，也算是对当初出力的回报。按照当地通常的分家习惯，该四间房与该宅子应视为一体，应整体分配，其父不会把宅基内唯一的所谓上房另外划出分给别人，只分给原告一所空宅基，而分给其他两个儿子面积大房屋又多的大宅基。根据分家分单、原告所持宅基证、永昌渠管理所证明、调查张XX的笔录、张XX夫妇的出庭证言、张XX及其夫时XX的出庭证言，可以证明建在原告宅基东紧邻永昌渠邦的上下两层四间房屋，应归原告所有。
关于1996年在紧邻四间上房向东在永昌渠上建造的两间门面房，不在原告证载范围。被告张XX举证证明是自己寻人拉砖、拉沙，领工建造，因其父当时仍然健在，必定经过父亲同意，但并不能证明是自己直接投资建造，而原告及家人亲属均认为是其父张XX出资。因张本人已去世，又没有证据证明，本院也不予认定。纵观整个案情，原告及其他亲属都认可张XX当年是随父一起做生意，但都没有证据证明张XX是为父打工的，本院认为，应当视为共同做生意。即使该门面房由其父出资建造，其中有一部分资金应视为张XX投入。两间门面房应有一半归被告所有比较适宜。
渠上的两间门面房及与宅基相连的上房的一部分，均系临时性建筑，今后仍应服从有关行政部门的统一规划。
原告要求被告支付使用该六间房屋的租金的请求，因没有提供相关证据证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第七十二条、第七十五条、第一百一十七条、第一百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议庭评议并报经审判委员会研究决定，判决如下：一、限被告张XX于本判决生效后十五日内搬出占用原告宅基及四间上房和门面房北边一间，归还原告。二、门面房南边一间归被告所有。三、驳回原告其他诉讼请求。
上诉人张XX不服原审判决上诉称：原审法院认定事实错误，应予撤销。理由是：上诉人张XX和被上诉人张XX所争议的房产是上诉人张XX租用永昌渠的地皮建造的，是上诉人的合法财产；上诉人和被上诉人分家时，被上诉人只分得其宅院，现在被上诉人对其宅院以外的属于上诉人的财产无权主张权利，根据上诉人所举证据足以证明被上诉人主张的房屋应为上诉人所有，故请求二审法院撤销原审判决。
被上诉人张XX答辩称：原审法院认定事实清楚，应予维持；上诉人上诉无理，应予驳回。
二审经审理查明情况与一审一致。另查明，二审中法庭针对双方争执宅基及房屋，向张XX、张X（为上诉人和被上诉人哥、嫂）以及时XX（为上诉人和被上诉人妹夫）进行了询问，张XX、张X证明双方所争房屋为其父亲出资所建，其父去世时，将该房屋和宅基分给了被上诉人张XX；时才民证明上诉人所持永昌渠管理所证明是其帮助岳父所开，当时是其岳父让上诉人去的。对于以上三人证明情况，上诉人张XX均不予认可。
本院认为，根据审理查明情况可认定，上诉人与被上诉人的大哥张XX、大嫂张X、妹夫时XX以及其叔父张XX在此次诉讼中均认为双方所争房屋为其父张XX所建，且在其父去世前已将该争议房屋及宅基分给被上诉人张XX，并且按照当地通常的分家习惯，该四间房与该宅子应视为一体，应整体分配，其父不会把宅基内唯一的所谓上房另外划出分给别人，只分给被上诉人一所空宅基，而分给其他两个儿子面积大房屋又多的大宅基。根据分家分单、被上诉人所持宅基证、永昌渠管理所证明、调查张XX的笔录、张XX夫妇的出庭证言、张XX及其夫时XX的出庭证言，可以证明建在原告宅基东紧邻永昌渠邦的上下两层四间房屋，应归被上诉人张XX所有。上诉人张XX上诉理由不足，本院不予支持；原审法院认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人张XX承担。
本判决为终审判决。
审判长：杨杰
审判员:高玲
审判员：王惠谦
二0一0年六月十日
书记员：吴冬萍
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