北京市第一中级人民法院
刑事裁定书
(2000)一中刑终字第X号
抗诉机关北京市海淀区人民检察院。
原审被告人王某甲，女，33岁(X年X月X日出生)，汉族，出生地河北省曲阳县，初中文化，无业，住（略）。因涉嫌犯职务侵占罪，于1999年4月23日被羁押，同年6月2日被逮捕。2000年8月30日被无罪释放。
辩护人耿某，北京市昆仑律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人王某甲职务侵占一案，于2000年8月30日作出(2000)海刑初字第X号刑事判决。北京市海淀区人民检察院于2000年9月5日向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派检察员贾树森、代理检察员莫剑霜出庭履行职务。原审被告人王某甲及其辩护人耿某到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定，被告人王某甲于1998年11月间，与赵某戊、赵某庚、戚某某、孟某某等人合伙经营图书资料销售业务。由于尚未办理营业执照，上述人员遂借用北京市福利红商贸中心营业执照，以该中心的名义承包经营北京科海精密仪器公司图书资料部，王某甲担任业务经理。根据合作协议规定，由赵某戊出资人民币10万元，赵某庚出资人民币3万元，孟某某、戚某某夫妇出资人民币4万元用于公司经营，被告人王某甲按约定应出资人民币3万元，但一直未兑现。同年11月9日，被告人王某甲以付机械工业出版社书款为名，从该图书资料部领出人民币现金2万元；当日，其又以预付邮电出版社书款为名，从该图书资料部领出人民币现金2万元；同年12月5日，王某甲以从科海书店进书为名，从该图书资料部领取现金人民币4800元；12月8日以进折扣书为名，从该图书资料部领取人民币现金2000元；又以付联想科技商城图书部书款为名，领取人民币1365元的转帐支票一张，以上款项共计人民币（略）元，被告人王某甲均未用于该图书资料部业务，而是据为己有，且拒不归还。1999年4月23日，事主赵某戊等人将被告人王某甲扭送至公安机关。现已追缴人民币（略）元并发还有关事主。上述事实，有公诉机关提供的证人张某乙、赵某戊、赵某己证言分别证实：与王某甲、戚某某、孟某某准备合作成立一个公司，经营图书业务，由于新公司执照尚未办理完毕，就用北京市福利红商贸中心的名义经营；还证实赵某戊、张某乙、赵某庚、戚某某、孟某某各自的出资数额及王某甲没有出资；王某甲将应付给出版社或应用于购书的公司资金人民币（略）余元私自占有并拒不归还的事实。证人戚某某证言证实：其在承包图书资料部过程中，王某甲与赵某戊、赵某庚等人产生矛盾；1998年12月28日左右，王某甲交给其人民币3万元，欲用于从赵某戊、赵某庚手中承包该图书资料部；后得知王某甲欠单位人民币（略）余元不归还后，要求王某款，王某退给其人民币1万元的情况。证人孟某某证言证实：王某甲在与他人合作承包图书资料部过程中没有出资；后王某经营中私自拿走公司人民币近6万元且拒不归还的事实。证人黄某证言证实：发现王某甲侵占资金人民币（略）余元，且拒不归还。证人刘某某证言证实：其介绍王某甲从机械工业出版社购买一批图书，并用王某甲留下的1张人民币2万元的转帐支票与该出版社结帐。证人王某丙证言证实：王某甲从机械工业出版社购进一批图书，并通过刘某某付了1张2万元的转帐支票，其自己付了7999．38元现金的事实。证人赵某福(北京市福利红商贸中心法定代表人)出具的证明材料证实：其在1997年6月4日把北京市福利红商贸中心全权委托给张某乙女士，由她代行法人权利，公司运作所需资金全部由张某乙自行解决的情况。证人张某丁证言证实：王某甲从人民邮电出版社订购（略）．6元的图书，后退了一批价值（略）．16元的图书，还欠（略）．1元的书款未结帐。北京市福利红商贸中心与科海精密仪器公司签订的承包协议，王某甲与赵某戊、赵某庚、戚某某、孟某某所签订的合作协议及该商贸中心发给王某甲的聘用书证实：企业成立情况和王某甲的任职情况。被告人王某甲所签借款单证实：王某甲从图书资料部领出的上述款项未用于购书，而是占为己有的事实。北京市福利红商贸中心出具的收条1张，证实已收到公安机关发还的人民币（略）元，其中2万元为戚某某所退，9500元为被告人王某甲家属所退的事实。辩护人姜立新、耿某提供了戚某某给王某甲所写的收条，证明王某甲将出资款4万元退给戚某某、孟某某夫妇，故该4万元应从王某甲侵占数额中减去；王某甲为公司业务而支出、现尚未报销的交通费、电话费等票据，证明上述款项应从王某甲侵占数额中予以折抵。一审法院综合控辩双方在质证中的意见认为，上述控方证据对于证实被告人王某甲从其所在的图书资料部领出人民币（略）元未用于购书业务，而是据为己有，且拒不归还的事实是客观、准确的，应予确认；辩护人当庭所提交的票据不能证明与本案有直接、必然的联系，因而不能作为否定公诉机关指控内容的依据。但是，控方所提交的证人赵某福的证明材料内容含糊，不能清楚地证实北京市福利红商贸中心与张某乙、赵某戊、赵某庚及被告人王某甲之间有何关系；控方亦未进一步提交证明该份书证真实性的证据，故该份证明材料不能作为定案的证据。同时结合证人张某乙、赵某戊、赵某己证言，可以认定张某乙、赵某戊、赵某庚、王某甲等人是在借用北京市福利红商贸中心的营业执照，进行合伙经营，其经营活动与该中心没有任何关系。
一审法院认为，海淀区人民检察院对被告人王某甲犯有职务侵占罪的指控不能成立。王某甲在工作中确有侵吞其所在的图书资料部资金计人民币（略）元的事实，但其确不具备职务侵占罪的有关构成要件。王某甲等人合伙经营，但其本身并不能视为公司、企业或者其他单位的人员，故其不具备职务侵占罪的主体身份。王某甲侵吞资金的行为所侵犯的是合伙人的利益，并非福利红商贸中心的利益，因此，也不符合职务侵占罪的客体要件。根据法律规定，王某甲的行为不构成犯罪。
北京市海淀区人民检察院在抗诉书中指出，原审法院对被告人王某甲主体身份认识有误，判决不当。理由如下：第一、虽然王某甲等人签订了合伙协议，约定共同出资组建新公司，但协议签订后，王某未按照约定出资，新公司也未注册成立，合作协议书没有得到执行。王某甲等人以福利红商贸中心名义与科海精密仪器公司签订承包协议，开始经营，确认了该中心是科海精密仪器公司图书资料部的经营者，享有协议规定的权利，承担协议规定的义务。原审法院认为福利红商贸中心“既不投资和参与管理，也不从中获取任何收益”，缺乏事实和法律上的依据。第二、赵某戊等人虽然按照合伙协议出资，但在明知福利红商贸中心是经营主体的情况下，自愿将所出资金交付该中心使用，因此，他们的出资行为应当视为福利红商贸中心的款项。原审法院认为王某甲“侵吞资金的行为侵犯的是合伙人的利益，而不是该商贸中心的利益”，亦缺乏事实及法律依据。被告人王某甲的行为已构成职务侵占罪，应依法判处刑罚，追究其刑事责任。
北京市人民检察院第一分院在庭审中发表的抗诉意见与北京市海淀区人民检察院的意见相同，并向本院提交了北京市福利红商贸中心法定代表人赵某福全权委托赵某戊经营管理本公司，并自1998年3月1日起，该中心所发生的一切债权债务均由赵某戊承担的一份委托书，以证实王某甲的行为是职务行为。
原审被告人王某甲在庭审中辩解称：其并未侵吞购书款，而是准备日后再结帐；款已在案发前退还，其行为不构成犯罪。原审被告人王某甲的辩护人耿某的主要辩护意见认为：原判认定事实有误。王某甲已将人民币4万元出资款退给戚某某、孟某某，不是据为己有，原判认定王某甲不具备职务侵占罪的有关构成要件正确。赵某福的“委托书”说明福利红商贸中心在出借营业执照，属违法行为，赵某戊等人以该中心名义从事经营活动的行为不合法，故该中心任命王某甲为业务经理的行为亦属无效，请求二审法院判决王某甲无罪。
经二审查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定事实，本院予以确认。关于赵某福全权委托赵某戊经营管理福利红商贸中心，其间所发生的一切债权债务均由赵某戊承担的“委托书”，违反了《中华人民共和国公司登记管理条例》的相关规定，属变相出借营业执照的行为。上述委托书不能证实该公司因此而转由王某甲等人经营；王某甲等人因此成为该公司的人员；有关资金为该公司所有，王某甲的行为是职务行为的事实。故该份书证不予确认。对于北京市海淀区人民检察院和北京市人民检察院第一分院认为原审被告人王某甲构成犯罪的抗诉意见，经查：原审法院已确认的证据表明，王某甲等人系单纯借用北京市福利红商贸中心的营业执照进行合伙经营，其经营活动确与该中心没有任何关系。故检察机关认为原判对王某甲主体身份认识有误，判决不当的抗诉理由不足，本院不予采纳。
对于被告人王某甲提出其并未侵吞购书款，且在案发前将款退还，其行为不构成犯罪的辩解，经查：原判根据公诉机关在庭审中举证并经质证的证据已经证实，王某甲从其所在的图书资料部领出人民币（略）元并未用于购书业务，而是据为己有，且拒不归还的事实清楚，证据确实、充分；原审被告人王某甲的辩解缺乏事实依据，本院不予采纳。
对于原审被告人王某甲的辩护人耿某提出的关于原判认定事实有误；但认定王某甲不具备职务侵占罪的有关构成要件正确；赵某福的“委托书”系表明北京市福利红商贸中心违法出借营业执照，应不受法律保护；赵某戊、王某甲等人以该中心名义从事经营活动其行为不合法等辩护意见，经查：原审被告人王某甲从其所在的图书资料部领出人民币（略）元未用于购书业务而是被其据为己有的事实，有多名证人证言予以证实，有相关书证在案佐证；故辩护人关于原判认定事实有误的辩护意见缺乏事实依据，本院不予采纳；对于其他辩护意见，本院酌予采纳。
本院认为，原审被告人王某甲与他人借用北京市福利红商贸中心名义进行合伙经营，并不具有上述公司人员的身份，故认定原审被告人王某甲具备职务侵占罪的主体身份，缺乏事实和法律依据，其侵吞资金的行为所侵犯的是合伙人的利益而非北京市福利红商贸中心的利益，故亦不符合职务侵占罪的客体要件。原审被告人王某甲的行为不构成职务侵占罪。原审法院依据事实和法律，对其宣告无罪正确，审判程序合法，原判应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长史迹
代理审判员钟欣
代理审判员马惠兰
二○○○年十二月十八日
书记员黄某娟
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