海南省高级人民法院
民事判决书
(2000)琼经终字第X号
上诉人(原审第三人)海南省国际信托投资公司，住所地海南省海口市滨海大道国信大厦。
法定代表人彭某某，总经理。
委托代理人周颖，陆通律师事务所海南分所律师。
委托代理人李优，康达律师事务所海南分所律师。
被上诉人(原审原告)海南银海房地产开发有限公司，住所地海南省海口市滨海大道南洋大厦X室。
法定代表人朱某某，董事长。
委托代理人赵剑发，海南国星律师事务所律师。
原审被告海南盛兴置业有限公司，住所地海南省海口市汇通大厦六楼。
法定代表人云某，总经理。
上诉人海南省国际信托投资公司(以下简称海国投公司)因合作建房合同纠纷一案，不服海口海事法院(1999)海商初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人海国投公司委托代理人周颖、被上诉人海南银海房地产开发有限公司(以下简称银海公司)委托代理人赵剑发到庭参加诉讼，原审被告海南盛兴置业有限公司(以下简称盛兴公司)经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认为，原、被告签订合作建房合同，约定被告盛兴公司提供土地及报批手续，原告银海公司出资建房，并支付盛兴公司一定数额的价款，根据最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》规定，此种类型的合同，是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，可以认定合同有效，前提是必须办理土地使用权变更登记手续或者虽未办理变更登记手续，但双方已实际履行了合同或房屋已基本建成，无其他违法情况。本案原、被告已履行了合作建房合同，因此，应认定合同有效。尽管该合作建房合同有效，但原、被告未办理土地使用权变更登记手续，且银海公司尚欠土地使用权转让费1160万元，故盛兴公司无论在形式上或实体上均对该涉案土地享有权益，因此其将该土地使用权抵押给海国投公司，并办理了抵押权登记，故应认定盛兴公司和海国投公司之间的抵押合同有效。在认定合作建房合同和抵押合同有效的前提下，根据最高人民法院上述解答关于“人民法院应当依据当时的有关法律、政策规定，在查明事实，分清是非的基础上，从实际情况出发，实事求是、合情合理地处理”的要求，本案应遵照上述精神和《中华人民共和国民法通则》有关公平、等价有偿等原则妥善处理。盛兴公司根据其与银海公司的合作建房合同，应得转让土地使用权及项目的价款为3100万元，该公司已从银海公司收取了1940万元，且又将该土地使用权抵押了1500万元，已超出其应得利益，故盛兴公司不应在该土地及项目上享有任何的权益，其与银海公司的合作建房合同应予终止；环海大厦建至X层即于1995年停工至今，续建已是不可能，且根据当前形势，变卖或拍卖将给国有资产带来巨大损失，因此，结合海南省正在进行的清理积压房地产和房地产确权工作，本院认为环海大厦整个工程项目及土地使用权应在保持现状的基础上确认给银海公司和海国投公司共有为宜；考虑到银海公司为此项目已注入资金（略）．05元，而海国投公司接受该抵押担保的数额为1500万元，以该两项款项相加作为整个大厦项目及土地使用权的价值，即（略）元，确认银海公司及海国投公司按各自款项所占的比例(银海公司占78％，海国投公司占22％)对环海大厦项目(包括地上建筑物和土地使用权)按份共有；确认海国投公司按份共有之后，应视其已受偿了本院(1998)海商初字第X号民事判决所确认的债权中的1500万元人民币，另案执行时应予扣减；盛兴公司已从银海公司取得人民币1940万元，按合同约定，其只余人民币1160万元的权益，但却抵押1500万元冲抵其债务，故多取得的340万元应退还银海公司。遂判决：终止银海公司与盛兴公司之间的《合作建房合同书》；环海大厦工程项目(包括土地使用权及地上建筑物)由银海公司和海国投公司按份共有，银海公司占78％的份额，海国投公司占22％的份额，双方应于本判决生效之日起十五日内到相关部门办理权属登记，登记费用由银海公司承担；盛兴公司返还银海公司项目合作款340万元，于本判决生效之日起十五日内支付；驳回银海公司的其他诉讼请求；驳回海国投公司的其他诉讼请求。
一审判决后，海国投公司不服，上诉称：1、原审法院对本案无管辖权。根据最高人民法院《关于房地产案件受理问题的通知》关于“因房地产方面的权益发生争执而提起的民事诉讼，由讼争的房地产所在地人民法院的民事审判庭依法受理”的规定，原审法院属专门法院，仅对海商海事案件有管辖权，而本案是与房地产有关的案件，原审法院无管辖权。2、被上诉人与原审被告签订的《合作建房合同书》应认定为无效合同。该合同约定：第3期款项应在被上诉人完成该项目正负零基础后10天内支付，超过30天经原审被告催款仍不付款，则有权取消被上诉人的合作权，并当其擅自退出合作进行处罚。根据上述约定被上诉人如未能在1994年10月前向原审被告支付第3期款560万元，原审被告有权取消被上诉人的合作权。但时至今日，经原审被告多次催讨，被上诉人仍未向原审被告支付此款，该《合作建房合同》因被上诉人违约而无效。另外，被上诉人未办理合作建房的审批及土地使用权变更手续也导致该合同无效。最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》规定，合建合同有效必须同时具备两个条件：一是办理合建审批手续；二是办理土地使用权变更登记，如未能办理土地使用权变更登记，而合建合同有效的前提是双方实际履行合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为。本案的事实是：被上诉人与原审被告既未办理合建审批手续，又未办理土地使用权变更登记手续，双方虽部分履行了合同，但该合同已因被上诉人的违约而无效，被上诉人也不可能继续履行该合同，这一事实并不属于上述规定的情况，原审法院仅以双方已部分履行合同为由，根据上述规定判决合建合同有效是不恰当的。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，且对本案无管辖权，损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法改判。
银海公司答辩称，我公司未向盛兴公司支付第3期合同款不构成违约，《合作建房合同书》更未因此解除。《合作建房合同书》规定盛兴公司应在签约后20天内向我公司交付土地产权手续和报建手续，这是我公司向盛兴公司支付第2期1100万元合同款的前提。我公司在盛兴公司未履行上述义务的情况下，仍支付了第2期合同款1100万元。但此后盛兴公司一直拒不向我公司交付上述手续。鉴于此，我公司有权拒付第3期合同款。《合作建房合同书》仅赋予了盛兴公司在特定情况下解除合同的权利，而合同解除的效力只有在符合合同解除的法定要件，且盛兴公司通知我公司解除合同时才能发生，而本案并不具备这些要件。因此，《合作建房合同书》未解除或失效。我公司与盛兴公司未办理合作建房审批手续及土地使用权变更手续也不能导致合同无效。最高人民法院《关于审理城市房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》并未规定未办理审批手续则合作建房合同无效。从该解答的全文精神及海南省司法实践看，合作建房审批手续可以补办，只要双方实际履行了合作建房合同，且无其他违法之处，即应确认合同有效。而我公司与盛兴公司均已实际履行了合同，原判认定《合作建房合同书》有效是正确的。上诉人的上诉理由不能成立。
本院经审理查明，1993年12月28日，银海公司与盛兴公司签订《合作建房合同书》一份，约定：双方合作建造面积为（略）平方米的环海大厦。盛兴公司负责提供海口市金贸区B6－X号，面积为4708．9平方米，使用权期限为70年的土地，并负责项目正式动工所需的一切报建报批手续及费用，收益为整个项目完工后获6200平方米的房屋，并将该房屋以期房方式卖给银海公司，每平方米5000元，共计3100万元，即盛兴公司的实际收益为3100万元。该笔款项的付款期限为：第1期于签约当天付定金10万元；第2期于签约日起20天内，盛兴公司办妥各种报建手续后，付1100万元；第3期于工程完成正负零后付560万元；第4期于工程封顶后付310万元，第5期于工程竣工验收后付320万元。银海公司除按上述期限向盛兴公司支付转让款外，还负责该项目全部的建设资金及施工的一切费用，除不可抗力的原因外，该项目应在1996年3月交付使用，收益为整个项目的房产所有权及物业管理权。合同还约定了违约责任：双方不能擅自退出合作，否则按定金规则处理。银海公司如不按时付款，应支付违约金。盛兴公司如不按时办理各种报建手续，亦应支付相应违约金。盛兴公司有权在银海公司逾期30天不付款的情况下取消其合作权。1994年10月12日，双方根据当时的经济形势和项目变动情况，签订了一份补充协议，约定：因用地面积少192．6平方米，故将该项目建筑面积增至（略）平方米左右，由此产生的费用由银海公司承担，新增的房屋归其所有，盛兴公司不参加分配。签约后，银海公司于1994年1月20日与广东省建筑工程总公司海南分公司签订了环海大厦工程承包合同，约定的总造价为6631万元，建筑面积为（略）平方米，地下X层，地上X层，工期23个月，预计1995年12月30日完工交付验收。1994年2月，该项目工程开始施工建设，至1995年1月8日该大厦已完成地下X层、地上X层结构楼板的施工。其间，银海公司支付工程款（略）．73元、电梯款港币（略）元和美元（略）元(两项折合人民币（略）元)、向盛兴公司支付转让款1940万元，支付利息（略）．32元，上述款项共计（略）．05元。1995年，由于宏观调控和影响海口机场飞机起降安全等原因，该项目停工至今。
另查明，本案所涉土地使用权是盛兴公司于1993年6月18日从海口市城市建设开发总公司受让取得，并登记在其名下，登记证号为（略），面积为4708．90米。盛兴公司以该土地使用权为投资与银海公司合作建设“环海大厦”项目后，使用权人未作变更。1997年8月27日，盛兴公司与海国投公司签订《开立信用证协议书》一份，约定：盛兴公司向海国投公司申请开立金额为（略）日元的信用证。同年9月1日双方还签订《抵押合同》一份，约定：盛兴公司将上述4708．90平方米土地及地上建筑物（略）．25平方米环海大厦半成品房抵押给海国投公司，为上述信用证款项提供担保，担保价值为1500万元人民币。抵押合同自办妥抵押登记手续之日起生效。1998年6月18日，双方在海口市土地管理局办理了抵押权登记。由于盛兴公司未能按约定支付上述信用证款项，海国投公司诉至法院，海口海事法院(1998)海商初字第X号民事判决判令，盛兴公司应向海国投公司支付信用证欠款及违约金共计（略）．63美元。在上述判决执行过程中，银海公司提出异议，并提起本案之诉。
本院认为，盛兴公司以土地使用权作为投资与银海公司合作建房，是有偿转让土地使用权的特殊形式。签约后，虽未办理合建审批和土地使用权变更登记手续，但双方已实际履行了合同，且无其他违法行为，根据最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》的规定，应认定双方签订的《合作建房合同书》有效。上诉人称该合同因银海公司违约未向盛兴公司支付第3期转让款而无效，经查，银海公司虽未依约于该项目工程完成正负零基础工程后10天内向盛兴公司支付第3期转让款，至起诉前，盛兴公司曾多次致函银海公司催要该款，但并未依约行使合同解除权，即使盛兴公司解除了合同，也不影响合同原有的效力。因此，上诉人关于因未办理合建审批、土地使用权变更登记手续和银海公司违约而导致合作建房合同无效的上诉理由，缺乏事实和法律根据。盛兴公司以合作建房形式向银海公司转让土地使用权后，银海公司支付了部分价款，尚欠1160万元，因此，该土地使用权应为双方共有。盛兴公司未经银海公司同意，单独将该土地使用权及其地上建筑所有权设立抵押的行为损害了银海公司利益，鉴于银海公司未就此提起上诉，应视为其放弃权利。盛兴公司转让土地使用权约定取得的价款为3100万元，银海公司已支付1940万元，盛兴公司与海国投公司约定的抵押价值为1500万元，其所得已超出该土地使用权转让的价款，故盛兴公司对该项目及其土地使用权不再享有权益。原判根据银海公司已在该项目中投入资金（略）．05元、海国投公司与盛兴公司以该项目土地使用权设立抵押，并已办理抵押登记的事实，参照国家关于处置海南积压房地产及房地产确权的有关政策，将银海公司的实际投入和海国投公司的抵押价值之和作为该项目及其土地使用权的总价值，并依其各自所占比例，确认银海公司按78％、海国投公司按22％的份额对环海大厦项目及其土地使用权按份共有，海国投公司在按份共有之后，视为已受偿海口海事法院(1998)海商初字第X号民事判决所确认债权中的1500万元的处理，符合公平和等价有偿原则。但判令盛兴公司将土地使用权抵押1500万元冲抵银海公司尚欠的转让款后多取得的340万元退还银海公司一方的处理不妥，鉴于海国投公司并未对此提出变更的上诉请求，故本院不予变更。因上诉人未在法律规定的期间内提出管辖权异议，因此，本院对上诉人在二审中作为上诉理由提出的管辖权异议不予支持。综上，原判认定事实清楚，处理基本符合公平原则。上诉人的上诉理由不能成立。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）．57元由上诉人海国投公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘嘉
审判员曾令宏
代理审判员李继勇
二○○○年五月十日
书记员黄煊钰
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