北京市第一中级人民法院
刑事判决书
(2000)一中刑终字第X号
抗诉机关北京市西城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)潘某，男，35岁(X年X月X日出生)，汉族，出生地江苏省干于县，大专文化，中华人民共和国教育部办公厅机关财务处出纳员，住（略）(户籍所在地北京市西城区大木仓胡某X号)。因涉嫌犯滥用职权罪，于1999年1月24日被羁押，同年2月8日被逮捕。现羁押于北京市西城区看守所。
辩护人胡某某，北京市兴航律师事务所律师。
北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控被告人潘某犯贪污罪、挪用公款罪，于二000年八月二日作出(2000)西刑初字第X号刑事判决。北京市西城区人民检察院以(2000)西经审抗字第X号抗诉书向本院提出抗诉；潘某不服原判，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派检察员朱琏、代理检察员吴永忠出庭执行职务，上诉人潘某及其辩护人胡某某到庭参加诉讼。现已审理结。
北京市西城区人民法院判决认定，被告人潘某在教部办公厅机关财务处任出纳员期间，利用到银行为单位理开户手续等职务便利，于1996年9月至1997年3月采取私立帐户、隐匿利息收入等手段，侵吞公款人民币20余万元，后被查获，赃款已全部追缴。被告人潘某还于1997年4月、5月，利用在担任教育部办公厅机关财务处出纳员期间，擅自将本单位公款人民币410万元借出，致使354．7万元无法归还。
上述事实，有经一审法院庭审质证并予以确认的下列证据证实：
1、证人郝立霞出庭作证证实：其不知潘某在银行另设立帐户并将利息款取出以个人名义存入银行及出借人民币410万元。
2、证人庚某某证言证实：潘某要求在招商银行另为教育部开一帐户，存放高额利息，银行为其办理了开户手续。
3、招商银行北京分行证明、协定存款合同书、开户印鉴卡、对帐单等证据证实：教育部在招商银行存款超过额度规定外可获高息，是按人民银行规定办理的；教育部原立一个X号帐户、潘某私立一个X号帐户；X号帐户的利息分5笔入X号帐户，共计人民币（略）．49元。
4、取款凭条、现金汇票、存单、赃物照片、鉴定书等证据证实：潘某从X号帐户提取现金人民币（略）．49元，将其他款转入X号帐户并撤销了X号帐户。后其又从X号帐户提取现金人民币3万元，并将人民币20余万元以个人名义存入银行和购买信用卡等。
5、证人李某证言证实：分两次向潘某单位借款人民币410万元用于单位经营及还贷款。
6、证人黄某某、张某甲证言证实：潘某无权决定将公款借出，其借款行为未请示领导。
7、证人张某乙、陆某某证言证实：保时捷摩托车厂是集体所有制企业，由八士镇X村提供的厂房及部分设备，并帮助李某办理的集体企业的营业执照。
8、二份借据证实：李某于1997年4月、5月分别以锡山市保时捷摩托车厂、锡山市春天百货公司的名义向教育部借款人民币共计410万元。
9、营业执照、验资证明、汇票等证据证实：春天百货公司为集体成分占投资总额52％的有限责任公司；1997年4月21日、5月21日，教育部以港澳代办费和夏令营代办费的名义汇往锡山市保时捷摩托车厂和春天百货公司款共计人民币410万元。
10、潘某的主体身份证明材料证实：潘某为国家工作人员。
一审法院根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百九十七条第一款、第六十九条第一款、第六七条第一款、第六十四条，判决：一、被告人潘某犯贪污罪，判处有期徒刑十二年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑十四年。二、随案移送的0133一（略）一0中行存款单金额四万元、0133一（略）一4中行存款单金额四万元、（略）中行北京分行存款单金额四万元、083一（略）一O工行北京分行存款单金额四万元、（略）招商银行一卡通1个、现金人民币一千零八十四元四角、凌志（略）型汽车一辆(发动机号（略）、车架号（略）、牌照苏B一（略）)、机动车行驶证一个、汽车钥匙一把发还教育部。
抗诉机关的抗诉意见为，潘某擅自将单位公款人民币410万元出借的行为构成挪用公款罪；原判对江苏省锡山市保时捷摩托车厂的企业经济性质认定有误，适用法律错误，导致重罪轻判。
在法庭审理中，北京市人民检察院第一分院发表的意见与北京市西城区人民检察院的抗诉意见相同。上诉人潘某辩称，X号帐户的开户及将利息款提出以个人名义存入银行均为按其领导郝立霞的指令和意见办理的，其不构成贪污罪。潘某的辩护人主要辩护意见为，原判认定潘某犯贪污罪的部分事实不清，银行对帐单是公开的，潘某不可能将公开款项贪污，请求二审法院查明事实，依法改判。
抗诉机关、上诉人潘某及其辩护人均未向法庭提供新的证据。
本院经审理查明的事实与一审相同。一审判决所据证据，经查证属实，本院予以确认。
在二审法院开庭审理中，出示了经原公诉机关提供的、一审法院庭审中未经质证的如下证据，本院予以确认：
1、江苏省无锡县经济委员会锡经乡镇发(1995)X号批复及无锡县X镇人民政府批复证实：无锡县经委同意建办无锡县保时捷摩托车厂，经济性质为独立核算集体企业。
2、申办企业营业执照的材料、证明、验资证明、营业执照等证据证实：无锡县保时捷摩托车厂为集体所有制，固定资产人民币350万元。
3、租赁经营合同证实：将八士镇X村实业公司所属无锡县保时捷摩托车厂由李某实行租赁经营，村办集体企业性质不变、隶属关系不变、资产所有权不变。
对于上诉人潘某提出的设立X号帐户及以个人名义存入公款系经其领导同意的辩解，与经法庭质证并予以认定的证据相悖，上诉人亦不能提供相关证据予以证实，本院不予采纳。
对于辩护人提出的辩护意见，因无事实及法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人潘某身为国家工作人员，利用职务之便侵吞公款的行为及超越职权，未经考查借款单位的资信情况，擅自将本单位公款借给外单位使用，致使国家利益遭受重大损失的行为，已分别构成贪污罪和滥用职权罪均应依法予以惩处。北京市西城区人民检察院提出潘某擅自出借单位公款的行为构成挪用公款罪及原判对江苏省锡山市保时捷摩托车厂、锡山市春天百货有限公司的企业性质认定为集体所有制有误的抗诉意见，经查：1、保时捷摩托车厂系经县经济委员会、镇人民政府批准成立并经共商行政部门登记注册的集体所有制企业，由李某承租经营。验资报告证明，该厂有村集体所有固定资产人民币350万元，租赁合同明确规定租赁经营后，村办集体企业性质不变、隶属关系不变、资产所有权不变。抗诉机关未提供个人承租集体所有制企业其企业性质即发生变化的法律依据及证据。2、抗诉机关认为，锡山市春天百货有限公司的股东是保时捷摩托车厂，其他股东未进行任何投资，故应认定春天百货有限公司为私营企业。经一审、二审庭审质证的证据证实，保时捷摩托车厂系经合法注册的集体所有制企业，其财产属公共财产、集体所有，认定保时捷摩托车厂投资兴办的春天百货有限公司的经济性质为私营企业性质，没有事实、证据和法律依据。3、潘某擅自出借公款的行为，依据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十四条第一款、最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，一审判决并无不当。抗诉机关的抗诉意见、上诉人潘某的上诉意见及其辩护人的辩护意见，均因缺乏事实、证据及法律依据，本院不予采纳。一审法院判决认定潘某已贪污罪、滥用职权罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项，裁定如下：
驳回北京市西城区人民检察院的抗诉及潘某的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长王东
审判员宋之愉
代理审判员关芳
二○○○年十二月十三日
书记员高嵩
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