上诉人（原审被告）平顶山市东鑫安建筑有限公司，住所地平顶山市X路旅馆四楼。
法定代表人李某某，该公司经理。
委托代理人王某某，男，在平顶山市卫东区X法律事务所工作。
被上诉人（原审原告）平顶山市恒基混凝土有限公司。法定代表人朱见广，该公司董事长。
委托代理人何拥军，河南倚天剑律师事务所律师。
上诉人平顶山市东鑫安建筑有限公司与平顶山市恒基混凝土有限公司因买卖合同纠纷一案，经平顶山市新华区人民法院审理后于2009年12月29日作出（2009）新民初字第X号民事判决，平顶山市东鑫安建筑有限公司不服，向本院提起上诉。原审法院于2010年4月13日将本案移送我院。本院依法组成合议庭，于2010年5月14日公开开庭审理了本案。上诉人平顶山市东鑫安建筑有限公司委托代理人王某某、被上诉人平顶山市恒基混凝土有限公司委托代理人何拥军等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告于2008年3月1日与被告签订商品混凝土买卖合同一份，其主要内容为，自2008年2月30日起，原告向被告承建的河南鹰城集团位于平顶山市X路X路交叉口处的东鑫苑小区X#楼供应混凝土，每立方米200元，2008年6月26日调整为每立方米236元，混凝土垫资至正负零，一层出来后支付一层70%，以后以此类推，余款待不用混凝土时10天内一次付清。被告未按合同约定期限结算和付款，原告有权停止供应，并根据欠款金额日千分之三向原告支付违约金等。2008年7月4日，原告在供应该楼第X层混凝土浇筑后，该层出现强度达不到的质量问题，经平顶山市建设工程检测技术中心对该楼第X层回弹法检测混凝土抗压强度检测后，原、被告及相关部门达成了对该楼第X层的处理意见。2008年9月11日河南三建恒基建设有限公司与河南红星建筑专业工程有限公司签订施工合同一份，由河南红星建筑专业工程有限公司于2008年9月31日开始对被告承建的东鑫苑小区X#楼第X层进行加固，该加固工程费用x.80元，由河南三建恒基建设有限公司承担并已支付工程款x元，被告为其垫资工程款x.80元。截止2009年1月17日混凝土不用时，原告共向被告供应混凝土9365.77立方米，共计货款x.30元，被告已支付x元。2009年2月17日原告向被告邮递送达了商砼结算单，要求双方进行结算并支付下余欠款，在审理中，经本院主持双方进行对帐结算，扣除钢筋所占立方数折合金额x.82元，被告实际下欠原告货款x.48元。
另查明，河南三建恒基建设有限公司于2008年3月27日变更为平顶山市恒基混凝土有限公司。根据原、被告约定，原告应支付平顶山市卫东区X村地材运输费每立方米12元，共计x.24元，由河南鹰城集团直接从应支付原告货款中扣除。
原审法院认为，原、被告在签订商品混凝土买卖合同后,双方应按合同约定履行自己的义务,在东鑫苑小区X#楼X层出现质量问题后,原告已委托河南红星建筑专业工程有限公司对该楼X层进行了加固维修,使该工程达到了设计要求,原告已全面履行了合同义务后,被告也应按照合同约定在不用混凝土时壹拾天内一次性支付原告余款。被告要求原告赔偿其因加固工程施工造成的各项经济损失，因被告在本案中未提起反诉，且被告的要求与本案不属同一法律关系，所以，本案对被告的要求不作合并处理，可另行提起诉讼。原告要求被告按照合同支付货款并承担违约金的诉讼理由正当，但双方签订的违约金过高，本院不予完全支持。依照《华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条之规定，原审法院判决如下：被告平顶山市东鑫安建筑有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付原告平顶山市恒基混凝土有限公司货款x.48元，扣除被告垫付的加固费x.80元，及原告支付的大营村地材运输费x.24元,实际被告支付原告货款x.44元,并承担未及时支付货款的违约金（违约金自2009年3月1日起，按日千分之一计算至本判决确定的履行之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x.66元，原告平顶山市恒基混凝土有限公司承担3929.66元,被告平顶山市东鑫安建筑有限公司承担x元。
平顶山市东鑫安建筑有限公司不服上诉称：被上诉人给我公司提供的混凝土部分质量不合格，造成第五层部分工程返工的事实被上诉人是认可的，依据2008年3月1日所签订的《商品混凝土买卖合同》第九条第3款规定：“乙方提供商品混凝土的质量不符合本合同约定的，……由乙方承担全部经济赔偿责任。”被上诉人提供不合格质量的混凝土，已经丧失商业信誉，在这种情况下，我公司依法行使不安抗辩权，拒绝向被上诉人付款，也是为了依法保护自身的合法权益。被上诉人给我公司造成的重大损失又没有经予合理赔偿之前，我公司不具备向被上诉人付款的条件，故不存在我公司拖欠被上诉人货款。一审法庭做出让我公司向被上诉人支付违约金的判决更是错误的，首先是被上诉人提供了不符合合同要求的产品违约在先，其次是被上诉人没有及时按照合同的要求承担因其违约给我公司造成的全部损失，第三是被上诉人在质量问题出现后没有及时采取有力措施尽最大可能降低上诉人的损失，导致上诉人损失的扩大。一审判决认定，被上诉人“已全面履行了合同义务”是错误的，正是基于这样错误的认定，一审法院才做出了错误的判决。被上诉人出现质量问题给我公司造成损失是在我公司应该支付货款之前，那么在“乙方承担全部经济赔偿责任”后，我公司仍然没有按照《合同》约定时间付款，才构成对被上诉人的违约，才应该承担相应的违约责任，我公司未违约不应承担违约责任，请求依法撤销（2009）新民初字第X号民事判决书、驳回被上诉人的各项诉讼请求。
平顶山市恒基混凝土有限公司辩称：上诉人拖欠答辩人货款是本案不争的事实，一审判决认定数额事实清楚、证据充分，答辩人按照合同约定的义务，已经供应了符合质量标准的商品混凝土。根据合同的约定，混凝土的浇注及养护属于买方的责任。由于上诉人租用的输送汽车泵发生故障，导致迟迟不能卸料，不仅增加了答辩人的燃油费，而且也违反了合同的约定。在所谓发生问题的X层27-41轴部位处理加固后，答辩人按合同约定继续供应混凝土至主体封顶，在此期间，上诉人并未提出过任何要求赔偿的请求，反而在答辩人供货结束要求进行结算付款时才以各种理由推拖，因此所发生的一切责任均与答辩人无关，上诉人以此为理由行使所谓的不安抗辩权，没有事实根据。一审判决上诉人支付违约金符合本案事实和法律规定，应予维持。根据合同的约定，上诉人在答辩人供应混凝土之后有义务及时进行结算，但是在合同履行过程中，上诉人均以各种理由拖延结算，甚至在答辩人将其起诉到法院后，在法院的主持下对账，仍以各种理由拖延不予确认。答辩人和一审法院均告知，如果他们认为所谓的质量问题是由于答辩人的混凝土质量造成的，可以提起反诉后合并审理，但上诉人明确表示不反诉。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定事实无误。另查明，平顶山市东鑫安建筑有限公司已向平顶山市新华区人民法院起诉，要求平顶山市恒基混凝土有限公司赔偿损失x.59元,新华区人民法院正在审理中。
本院认为，上诉人平顶山市东鑫安建筑有限公司对原审查明的欠款数额x.44元及应扣加固费用x.80元、地材运输费x.24元均无异议，只对原判决让其承担违约金不服，认为没按约定付款是因为被上诉人提供的混凝土部分质量不合格造成第五层部分工程返工，已丧失商业信誉，给其造成重大损失，按照《中华人民共和国合同法》第68条规定，其公司依法行使不安抗辩权，拒绝向被上诉人付款，应由被上诉人先赔偿，后结算货款的上诉理由不能成立，因为上诉人没有确切证据证明被上诉人丧失商业信誉，证据不足，且在被上诉人对发生问题的楼层加固处理后，上诉人没有提出不安抗辩，而是继续使用被上诉人的混凝土，至上诉人起诉，原审判决后，上诉人在诉状中才提出，故其提出的不安抗辩理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由平顶山市东鑫安建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长梁振云
审判员杜跃进
代理审判员杜军伟
二0一0年六月三日
书记员宁绿原
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