海南省高级人民法院
民事判决书
(2000)琼经终字第X号
上诉人(原审被告)三亚亚龙湾开发股份有限公司，住所地海南省三亚市亚龙湾中心广场。
法定代表人胡某某，董事长。
委托代理人陈浙川，北京市嘉和律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)威堡工程有限公司，住所地香港湾仔轩尼诗道X号越兴大厦X楼。
法定代表人梁某某，董事长。
委托代理人翁巨松，康达律师事务所律师。
上诉人三亚亚龙湾开发股份有限公司(以下简称亚龙湾公司)因安装工程承包合同纠纷一案，不服三亚市中级人民法院(1998)三亚经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人陈浙川、被上诉人威堡工程有限公司(以下简称威堡公司)法定代表人梁某某、委托代理人翁巨松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：1995年8月16日，原被告签订《亚龙湾中心广场安装工程承包合同》，同年12月18日工程竣工经验收交付使用，但未在竣工3天内办理工程决算。施工期间，被告共付款合计（略）．57元，代扣代缴税款（略）．58元，代向中建七局第三建筑公司海南公司(以下简称中建海南公司)付款（略）．8元。工程含税总造价为人民币（略）．74元。被告对第八期申报员工工资有异议，但未在法院规定的时间内提供相应的证据。
原审法院认为：在施工过程中，被告未按约拨付工程款，已违约，依法应承担相应的民事责任，按日罚万分之四从1996年1月18日起计付逾期付款违约金。被告主张原告所借款项、代中建海南公司交纳税款、中建海南公司拖欠其房租款和水电费应冲抵工程款，证据不足，不予采纳。判决；被告应自本判决生效之日起20日内向原告支付工程款（略）．79元及违约金（略）．41元(从1996年1月18日至1999年月28日按日罚万分之四计，1999年12月28日后违约金照计至判令还清之日)共计（略）．2。逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费（略）元，原告担（略）元、被告担（略）元，鉴定费（略）元由被告负担。
亚龙湾公司不服原判上诉称：原审认定上诉人未按时拨付工程款并承担违约责任，与事实和证据不符。被上诉人未有提供验收所需工程竣工资料及完税的发票，部分尾款未能及时拨付的过错责任在被上诉人，应由其承担相应的违约责任。请求：判令撤销原判有关违约责任及违约金条款；判令威堡公司提供工程竣工验收资料和已完税的发票；纠正原判计算的错误，包括鉴定结论第四项的扣减额应冲抵工程款、港币汇率应以支付日汇价计算、上诉人受被上诉人指定向中建海南公司支付的款项应以实际付款额计算；判令被上诉人承担本案诉讼及鉴定费用。
威堡公司未作书面答辩。
本院经审理查明：原审法院认定基本事实清楚。另查：威堡公司承包亚龙湾中心广场后，将部分工程分包给中建海南公司。1996年8月16日，威堡公司致函亚龙湾公司，明确威堡公司尚欠中建海南公司工程款（略）元，并要求亚龙湾公司将该款直接拨付给中建海南公司，同时将支付的款项在威堡公司总工程款中予以扣减。亚龙湾公司在向中建海南公司代付工程款过程中，经双方同意，亚龙湾公司将其所属的一辆捷达车作价（略）元和位于海口市的两套公寓房作价（略）元，冲作工程款代威堡公司向中建海南公司支付。
本院认为：本案二审争议的焦点是：1、哪一方当事人违约及其违约责任的承担；2、原审判决对亚龙湾公司应支付给威堡公司的工程款认定是否有误。
违约及其责任承担问题：(1)依双方之间有效的《亚龙湾中心广场安装工程承包合同》第5条第2款的规定，亚龙湾公司应在工程竣工前，累积支付进度款为工程总造价的90％，虽双方之间的合同对工程总造价未作约定，应以鉴定结论所确定的数额为准，但亚龙湾公司在1996年12月18日工程竣工前，累积拨付给威堡公司工程进度款未达到工程总造价的90％。因此，亚龙湾公司未依照合同规定支付足额工程款的行为，已构成违约；其应承担相应的民事责任。
(2)依上述合同第2条第2项第(5)款的规定，工程竣工后，威堡公司应按有关规定向亚龙湾公司提供包括竣工图、竣工报告和竣工结算书在内的完整的技术资料。本案在二审法庭审理过程中，亚龙湾公司称威堡公司并未依约向其提交上述资料，同时提供该司就此所作的说明以及鉴定所需资料是由该司聘请专人对工程现场实测计算所得，作为佐证；威堡公司称上述资料已交给亚龙湾公司当时副总经理张明见，但未提供相关的证据。为查清威堡公司是否依约提交上述资料，本院向威堡公司发出举证通知，要求其就上述主张提交相应的证据材料；结果威堡公司一直未提交相关证据材料。根据“谁主张、谁举证”的原则，对威堡公司提出已向亚龙湾公司交付上述资料但未举证证明的主张，本院不予采信与认定。故威堡公司未依约履行其应在工程竣工后，向亚龙湾公司提交工程竣工资料的义务，已构成违约；依法其应承担相应的违约责任。
(3)亚龙湾公司和威堡公司双方均已违约，依照《中华人民共和国民法通则》第113条的规定，应当分别承担各自应付的相应的民事责任；双方之间《亚龙湾中心广场安装承包合同》也未就上述违约事项各自的民事责任的承担作出约定。鉴于此，本院认为：双方在违约行为中的过错是大致相当的，各方应分别对各自的过错和违约行为承担民事责任；任何一方不应只主张对方承担违约责任而免却自己应承担违约的民事责任；双方之间分别应向对方承担的违约民事责任，在此可作相互抵消，各方均不予承担相应的民事责任。因此，原审判决认定亚龙湾公司单方承担日万分之四的逾期付款违约金的民事责任，是不当的，应予纠正。依双方之间的合同，工程竣工后30天内进行竣工结算并结清尾款，虽然因双方的原因与过错未有进行竣工结算，但该项约定是有效的，对双方有约束力。亚龙湾中心广场竣工的时间是1995年12月18日，因此，工程竣工结算的最后日期是1996年1月17日，亚龙湾公司没按期结清工程款，应向威堡公司支付相关的银行利息；考虑到双方没有依约进行竣工结算的共同过错和亚龙湾公司支付工程款的具体时间等因素，该利息按照中国人民银行1年期流动资金贷款利率计收。
亚龙湾公司支付工程款的认定：(1)中建海南公司从威堡公司分包本案所涉部分工程项目，1996年8月16日，威堡公司向亚龙湾公司出具“关于中建海南公司机电安装工程结算款”的函，该函载明：威堡公司尚欠中建海南公司工程款（略）元，建议亚龙湾公司将该款直接拨付给中建海南公司，并在工程总款中扣减。据此，亚龙湾公司在向中建海南公司付款过程中，经双方同意，亚龙湾公司将其车辆和公寓房作价共计（略）元，冲抵了其代威堡公司向中建海南公司应付的工程款，这种以物作价的支付方式，是亚龙湾公司和中建海南公司共同协商的结果，且未损害威堡公司的利益。因此，亚龙湾公司主张该作价款应冲抵其欠威堡公司的总工程款有理，本院予以支持。
(2)1999年8月30日，海南省建设标准定额站三亚分站出具补充鉴定报告载明威堡公司申报第8期员工加班费等（略）元，应从工程造价中扣减，原判以亚龙湾公司未在规定时间内提供鉴定资料为由而未予认定，本院认为，这是不当的。原因是：同年10月22日，海南省建设标准定额站三亚分站向原审法院提交含税工程造价鉴定结论，该结论包括了上述补充鉴定报告结论的内容；同年11月4日，原审法院致函亚龙湾公司，要求就“鉴定结论的不含税造价换算成含税造价的方法及结果报告”，提出意见，应该认为，亚龙湾公司对上述补充鉴定所反映的威堡公司在申报第8期员工加班费过程中弄虚作假现象的异议或意见，应该或已经包括在11月4日法院要求亚龙湾公司提出意见之中了。换言之，法院既然在判决前最后一次要求双方当事人就鉴定结果提出意见，就不能不考虑在此以前当事人就此已经提出或鉴定结论已经明确的意见。因此，原判对上述补充鉴定报告要求扣减的（略）元，仅以未在规定的时间内提交材料而不予认定，是不当的；从实事求是原则出发，该数额应在工程总造价中予以扣减。
此外，亚龙湾公司还上诉称，请求判令威堡公司向其提交工程竣工验收资料和已完税的财务发票。鉴于亚龙湾中心广场竣工使用多年，诉讼过程中亚龙湾公司已聘员对中心广场进行现场实测并作成了有关竣工验收资料，以及其自身违约的事实，对该项交付竣工验收资料的请求，本院不予支持。亚龙湾公司请求威堡公司提交已完税的财务发票，没有合同依据，本院亦不予支持。原判对工程造价港币部分，按合同约定结算期限的最后结算日的汇率换算成人民币，是按人民币计算总造价款的一种方法，并没有违反法律和不当之处，亚龙湾公司请求对港币汇率计算应以支付外汇款额当日汇价计算，对此，本院也不予支持。
综上，原审判决除认定亚龙湾公司以车辆和公寓房作价代威堡公司向中建海南公司支付工程款部分事实有遗漏外，基本事实认定清楚；但原判对违约及其责任承担认定与处理不当。
依照《中华人民共和国民法通则》第88条第1款、第113条和《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第(2)项的规定，判决如下：
一、撤销海南省三亚市中级人民法院(1998)三亚经初字第X号民事判决；
二、亚龙湾公司应在本判决生效之日起10日内向威堡公司支付工程款（略）．04[（略）．79减去(（略）＋（略）＋（略）．75)]元及其利息(从1996年1月18日起按中国人民银行同期1年期流动资金贷款利率，计至付清之日)，逾期则加倍支付迟延履行期间的利息；
三、驳回亚龙湾公司的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各（略）元，亚龙湾公司负担70％即（略）．2，威堡公司负担30％即（略）．8元，工程鉴定费（略）元，亚龙湾公司和威堡公司各承担50％即（略）元。
本判决为终审判决。
审判长杨伟余
代理审判员高江南
代理审判员熊大胜
二○○○年六月十三日
书记员李戈
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