海南省海口市中级人民法院
民事判决书
(2000)海中法民初字第X号
原告海南宝通地产有限公司，住所地海口市X路X号滨海花园。
法定代表人杨某某，公司总经理。
委托代理人董学智，律师。
委托代理人高某某，该公司职员。
被告海南省海运总公司，住所地海口市滨海大道新港路X号。
法定代表人林某某，公司总经理。
委托代理人符春苗，该公司法律顾问。
委托代理人苏某，该公司职员。
二000年2月22日，本院依法受理了原告海南宝通地产有限公司起诉被告海南省海运总公司合作建房纠纷一案。受理后，本院指定审判员符强担任审判长，与代理审判员何苏某、人民陪审员黄慈龙组成合议庭，共同负责对本案的审理。法庭在分别向双方当事人送达了起诉书、答辩状和有关证据副本后，于同年3月15日公开开庭进行了审理。原告委托代理人董学智、高某某，被告委托代理人符春苗、苏某到庭参加了诉讼，陈述了案件事实，发表了辩论意见。庭审后，双方代理人均向法庭提交了代理词，对案件事实和法律问题进一步阐述了意见。由于双方在庭审中对已交付的房产面积存在争议，法庭又责成双方对此进行补证和现场丈量。现经合议庭评议，本案现已审理终结。
原告诉称：1993年12月28日，原、被告签订一份《联合投资建房协议书》，就双方合作兴建海南省海运学校(海运培训中心)、新港花园商住区达成协议。约定，被告提供符合项目建设标准的土地3．4万平方米及“五通一平”所需的全部费用，原告提供自项目规划立项开始的建设资金。项目建成后，被告除全部拥有海运学校外，其余房产按31：69的比例分成。协议签订后，原告依约向被告支付订金500万元。1994年4月，双方的合作项目得到海南省计划厅批准。同年9月，海口市国局发文同意被告补办土地用地手续，在原告代为交纳100万元红线图基础设施费和130万元土地办证费后，被告取得了国有划拨土地使用权证。之后，海口市规划局就该合作项目先后下发了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划临时许可证》和《施工任务通知书》，许可建设新港花园E栋、F栋、G栋和教学楼，总建设面积（略）．06平方米。在合同履行中，为不影响工程进度，原告还为被告垫付“五通一平”工程款195．52万元。第一期工程竣工后，双方按协议比例分配了房产，被告分得总面积的5627．24平方米，并办理了移交手续。但在游泳池的建设中，由于被告要求停建，致使原告损失21万元。1995年6月，海口市国土局发文，确定出让泰华酒店西北侧一块土地作为海运学校的建设用地，同意被告先支付地价款30％，共计294．8205万元后，办理临时红线图，余款687．9148万元在三个月内付清。但被告分二次支付363．612万元后，不再支付。虽经原告多次催促，被告仍拒绝办理前期项目用地性质变更手续，也拒绝为原告办理后期工程用地过户手续，使原告不能对后继工程项目进行开发。被告的违约行为，造成原告巨额资金投入积压，不能归还到期债务，蒙受了重大损失。为此，请求判令解除双方合作建房合同；返还已付订金500万元及承担资金占用利息损失361．92万元，退还代付红线图基础设施费、土地办证费、搬迁高某线费等247万元及利息损失168．31万元；退还工程垫款195．52万元及利息损失。
原告为此举证：联合投资建房协议书、海口市国土局市土字(1994)X号关于给海运总公司补办用地合法手续的批复、海口市国用(藉)字第（略）号土地使用权证、海口市规划局规划征地(95)X号建设用地规划许可证正、副本、海口市建设工程临时许可证、海口市规划局(97)X号规划许可证、海口市建筑工程质量监督站出具的竣工验收证书、海口市消防局出具的消防验收意见书、支付500万元合同定金凭证、借给被告60万元凭证、代被告支付红线图基础设施费100万元及代付土地办证费130万元的凭证、代被告支付搬迁高某线14万元凭证、被告要求停建游泳池的函件、要求赔偿停工损失21．2万元的函件、1997年11月19日至1999年5月21日双方签订的多份房产移交协议书及交接书、海口市国土局市土字(1995)X号的批复、海口市国土局市土字(1998)X号关于海运总公司请求延长临时红线图的批复、代被告支付第二期地价款18．8万元的凭证、关于办理土地手续的函等证据。
被告辩称：联合建房协议签订后，我方已按约定提供了建设用地，并将相关的文件和批文原件交给原告办理有关兴建事宜。正是我方履行了合同义务，原告才能部分建成房屋，因此原告指责我方不履行合同，要求解除合同的理由不能成立。原告是在缺乏足够的建设资金，无力完成全部项目时，寻求借口退出合作，以规避市场风险。原告指责我方不愿办理用地性质改变手续，拒绝办理后期用地过户到原告的名下的理由同样不能成立。前期项目的用地，是国家划拨给我方兴建海运学校的用地。合作建房协议约定，学校归我方所有，补充协议还约定，原告在划拨地上兴建房屋以我方职工集资建房名义办理房产证，因此该地块用途性质没有改变，无须办理改性手续。至于后期工程用地，土地部门已经发给我方临时红线图，双方的协议明确约定，由原告为我方垫付全部项目土地款。由于原告未依约定支付上述项目款，土地使用权证无法办下，也就无法过户到原告的名下，其责任不在我方。由于我方不存在违约行为，故原告请求我方返还订金、垫付款及承担利息损失的请求不应支持。需要指出的是，原告所说的垫付款195．52万元，是属于小区建设工程“五通一平”的开支，按协议应由原告承担。此外，原告所诉已交我方房产面积与实际不符，把不计算建筑面积的楼房架空层和尚未建成的游泳池也当成交付我司的房产面积，没有任何依据。关于游泳池停工问题，是原告的设计不符合国家专业教育规范所致，停建是防止扩大损失，我方并无过错，不应承担任何责任。请求驳回原告的诉讼请求，判令原告继续履行合同，以维护我方合法权益。
除原告已举的相关证据外，被告还举证：1993年12月8日签订的新港花园项目补充协议、1997年11月17日签订的补充协议、海南省计划厅琼计投资(94)X号批复、关于乙方垫付索赔费用问题的函、卫生部关于公共场所卫生标准、1999年7月13日琼计投资函(99)X号批复、支付给原告房款75．38万元的凭证、用于合作建房土地上的有关支出费用的凭证。
经审理查明：法庭围绕双方争议焦点，调查事实如下：
1993年11月8日，原、被告就合作筹建“海南省海运学校(培训中心)”签订《联合投资建房协议书》，约定：一、甲方(被告)提供符合项目建设标准的土地3．4万平方米，乙方(原告)提供项目自规划立项开始的建设资金，以共担风险共享利润的方式合作兴建培训中心和新港花园商住小区。项目总建筑面积72，377平方米，其中培训中心建筑面积1万平方米；项目建成后按31：69的比例分成，即甲方除全部拥有海运学校外，还分得新港花园小区商品房12，475平方米。二、甲方负责提供完成五通(水、电、路、通讯、排污)一平(场地平整)的项目建设用地及相关的文件图纸并承担由此发生的全部费用。在项目建成后，向乙方提供办理售房产权证的有关手续；三、乙方在合同签订的一个月内支付人民币500万元做为合同订金；负责项目自规划报建开始的全部建设资金，并组织项目自规划开始至建成后经营销售的各项工作。合同还对违约责任及处罚标准作了约定。协议签订后，原告分三次向被告支付了订金500万元。同年12月8日，原、被告签订“补充协议”一份，约定，被告将应分得房产的一部分计3475平方米以1500万元的总价格出售给原告，付款方式：项目报建完毕付500万元；基础完工后支付500万元；最后一期500万元在项目结束后，由双方协议书中的订金冲抵。1994年4月14日，海南省计划厅以琼计字(1994)X号文，同意原、被告的合作立项。同年9月21日，海口市土地管理局以市土字(1994)X号批复，同意被告补办用地手续，在原告代被告交付100万元红线图基础设施费和代付130万元土地办证费后，被告领取了海口市国用(藉)字第（略）号划拨土地使用权证。同年7月17日起，海口市城建规划部门先后下发了“建设用地规划许可证”、“建设规划临时许可证”，并于1996年3月22日下达了“施工任务通知书”，许可建设新港花园住宅楼E栋、F栋、G栋和教学楼(教综楼)各一栋。总建筑面积（略）．06平方米(后经原告申请增建了3124平方米)，其中楼房架空层面积2467．2平方米不算在建筑面积之内。工程于1995年12月15日动工兴建，至1998年8月28日全部竣工。在建设过程中，原告经被告同意，将部分楼房底部架空层改建为房屋。上述工程，分别于1999年9月8日和2000年2月5日取得“竣工验收证书”和“消防验收意见书”。在此之前，从1997年11月19日起至1999年1月22日止原告先后四次向被告交付G栋住宅楼X套住房。1999年1月23日和5月21日，原、被告签订“教学楼房产移交书”，由原告将教学楼一、二、三层和食堂、部分自行车停放、学生活动场地交付被告，总面积5707．82平方米(含架空层改建面积)。
1995年6月21日，海口市国土局以市土字(1995)X号“关于海南省海运总公司办理临时红线图的批复”，同意出让海口市泰华酒店西北侧261，801．36平方米土地给被告使用，同意被告先交土地款的30％后可办理临时红线图，余款须在三个月内付清。被告交付了第一期土地款294．8205万元后，于同月22日领取了该地临时红线图。1995年12月25日，原、被告就第二期工程签订《新港花园项目补充协议》，约定：一、甲方提供的建设用地部分土地为国有划拨土地使用权，甲方同意用位于X号地块的公寓D(面积1．9万平方米)的地盘与乙方(原告)X号地块的公寓B(面积1．9万平方米)的地盘调换；二、乙方位于划拨土地使用权地块内的全部房产由甲方以本单位职工集资建房的名义办理房产证，办证应交的税费由乙方承担。如用地性质(国有划拨土地使用权)而发生的费用由甲方承担。此款项乙方也可代缴，该款项用乙方应分给甲方的房产按3000元平方米的价格冲抵。1997年11月17日，原、被告又签订“补充协议”，约定：乙方(原告)同意为甲方(被告)垫付应付的有关土地部门及与本项目有关并按合同规定应由甲方支付的有关款项；乙方垫付的资金，甲方同意以合作项目中应分得的房产按每平方米1700元(不计利息)偿还。协议签订后，被告向海口市国土局提交报告，申请延长支付土地款时间和临时红线图使用时间。被告于同年12月26日向国土局又交付土地款68．7915万元(其中原告代付18．8万元)。1998年1月21日，海口市国土局以市土字(1998)X号文，对被告的报告作了批复：同意临时红线图使用时间延长至1998年3月30日止；必须于此之前付清土地价余款619．1233万元，否则，按交多少钱划多少地的原则进行处理。但原、被告均未继续付款，所签订的补充协议未能履行。1998年9月9日，原告致函被告，要求被告尽快完善有关合作项目的土地手续。但被告未予回复。同年6月19日被告致函原告，以目前形势和资金问题，要求原告将在建中的游泳池停工。同月20日，原告复函被告，以被告事前未与原告协商，便通知停止游泳池施工，属单方违约，要求被告赔偿因停工造成的各项损失共计21万元。同年12月7日被告复函原告，对原告要求垫付、索赔费用问题答复，不同意原告提出有关电讯、施工用电、临时道路开发、场地平整、场地外排污管、水源及保安费的索赔；对游沲池停建造成前期准备工作损失费，要求双方共同分折确定。后因双方协商未果，在合作中又发生纠纷，原告将案诉至本院，遂起讼争。
本院认为，一、关于双方合作建房合同效力问题。原、被告就合作开发兴建海运学校和新港花园项目签订的《联合投资建房协议书》(以下简称合建协议)，双方当事人意思表示真实，合同的主要内容符合法律规定。其法律形式要件和实质要件虽不够规范，但双方的合作关系已经海南省计划厅审查批准，海口市国土局同意被告补办了用地手续。城建规划部门又办理了项目的《建设规划用地许可证》、《规划临时许可证》，并下达了《施工任务通知书》。双方的合同已经实际履行。现部分房产已建成并已投入使用，本着对历史遗留问题处理适当从宽的原则，综合上述事实，可以认定双方签订的合建协议为有效合同。在合同履行中，被告未按规定将国有划拨土地变性为商业用地，便与原告合作开发商品房，违反了法律规定。虽然双方在《补充协议》有关条款中，约定合建的商品房以被告职工集资名义兴建，但该约定违反了国家有关划拨土地使用权管理的规定，属有意规避法律和擅自改变用地性质行为，应认定该条款无效。故被告应按合作关系须履行的义务，依法办理土地变性手续并为分配给原告的房产办理房产证。但原告明知合作的土地属国家划拨用地，仍与被告签订合建协议进行商品房开发，亦应负有本案的一定责任。
二、关于双方第二期合作建房问题。以土地使用权作为投资与他人签订的合建合同，是土地使用权有偿转让的一种特殊形式。依照法律规定，出地方应是依法办理土地使用权登记或变更登记手续，取得土地使用权证的土地使用者。本案被告虽取得海口市国土局同意出让海口市泰华酒店西北侧261．801．36平方米土地使用权的批文，但被告并未依法付清地价款，也未取得土地使用权证，便与原告签订第二期合作建房的《新港花园项目补充协议》和《补充协议》，其行为发生在《中华人民共和国城市管理法》施行之后，违反了法律规定，故确认上述协议无效。被告以双方曾有协议约定，第二期用地的地价款由原告垫付，原告未付清地价款造成第二期合作无法履行，应由其承担违约责任进行辩解。法庭认为，付清地价款取得土地使用权，是原告依法取得与他人进行合作的前提与应承担的义务。双方尽管对支付地价款有过约定，但该约定的内容，违反了合作建房中双方应承担的权利义务责任的法律规定，故依法不予保护。综上事实，考虑到当前房地产市场的实际情况及双方继续履行合同的能力，对原告申请解除双方的合作建房关系，第二期合同不再履行的诉请，本院予以支持。
三、关于已建成房产分配问题。根据合作建房合同约定，第一期项目批准建设的（略）．06平方米房产，应按31：69的比例分配，即被告应分得5632．7平方米。但在实际建设过程中，还有2467．2平方米架空层房屋，做为公共设施不计算在建筑面积之内。其中教学楼底层519．72平方米和其他楼层部分架空层经被告同意，已由原告改为房屋交付被告使用。如果不将该面积计入应交付的房产面积，显然加重了原告的建设成本，也不符合公平原则和合作建房合同的约定。而对原告经申请批准加建的3124平方米房产，双方在合建协议中曾有约定由原告独自享有。故被告请求以实际建成面积按约定比例分配，理由不能成立。被告应分得的房产为（略）．06平方米＋2467．2平方米(架空层及改建部分)再×0．31＝．6397．718平方米。现原告已向被告交付房产5707．82平方米，尚欠被告房产689．74平方米应予补齐。由于游泳池尚未建成投入使用，原告要求将其计入已交付给被告的房产面积，其理由不能成立，法庭不予支持。
四、关于垫付工程款的问题。原告在庭审中，提出其为被告支付工程款共计195．52万元，以该款项按合同约定应由被告承担，要求被告偿还并赔偿利息损失。经审查，在该笔费用中，电讯费22．37万元；施工电费35．93万元；临时道路建设费6．8万元；场地平整费9．25万元；排污管网费28．5万元；小区打井费87．4万元及保安费5．31万元。并非属合建协议中约定的土地五通一平的费用，而是小区开发建设所必须的开支。对这些开支被告在庭审中断然否认，而原告又未能进一步举证，故对原告的该项请求，法庭不予支持。但被告单方要求原告停止游泳池的施工，且所举之证据不能证明停建是原告的设计不合规范所致，故对停工造成的损失应承担赔偿责任。考虑到原告提出索赔损失的数额先后有出入，且被告在复函中也承认造成原告的损失，从合理及公平的原则出发，应判令被告赔偿21万元的百分之九十即18．9万元给原告。
五、关于合同订金及垫付款的问题。在合作建房期间，原告曾为被告垫付过部分款项，在庭审中经被告认可的有：合同订金500万元；向原告借款60万元；由原告垫付的红线图基础设施费100万元；土地办证费130万元；高某线搬迁费14万元及第二期合作用地出让地基础费18．8万元。合建协议解除后，被告已收取的500万元订金应予返还。因订金的设置是担保合同的履行，合同一经履行后，订金的担保性质便转为货款性质。双方在《补充协议》中曾约定以原告应分得的其他房产冲抵，因第二期协议已不再履行，故原告要求被告支付订金利息的请求应予支持。此外，被告还应返还原告借款及垫付的款项共计322．8万元，除被告已归还75．8万元外，尚欠247万元应予返还。由于该款项属借款性质，故被告应从占用上述款项之日起，按中国人民银行规定的同期一年期流动资金贷款利率支付利息损失。至于原告以被告在合同履行中违反约定，不履行应尽的义务，造成项目开发建设延缓一年多，造成原告巨额资金无法按时收回，而要求被告赔偿损失的问题。经审查，双方在合作建房协议书中并未规定项目建成的时间，且协议约定，项目自规划立项开始后的各项工作均由原告负责实施，被告仅承担协助义务，故造成项目不能及时建成并投入市场，并非被告的责任。因此，原告的主张缺乏事实依据，法庭不予支持。综上各项所述。依照《中华人民共和国民法通则》第六十条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条、第六十条第一、二款，《中华人民共和国经济合同法》第六条、第二十六条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、解除原、被告签订的“联合投资建房协议书”，从解除之日起对双方均无法律约束力；
二、确认原、被告签订的《新港花园项目补充协议》和《补充协议》无效；限被告于本判决发生法律效之日起15日内，返还原告垫付的第二期土地款18．8万元，并从占用该款之日起至本判决确定的还款之日止，按中国人民银行规定的同期一年期流动资金贷款利率计付利息；
三、限被告于本判决发生法律效力之日起二个月内，为原告在合作中分得的房产办理土地证及房产证；所需土地变性费由被告负担，房产证契税由双方按国家规定负担；
四、限原告于本判决发生法律效力之日起二个月内，向被告交付尚欠的房产面积689．898平方米；
五、限被告于本判决发生法律效力之日起15日内返还原告合同订金人民币500万元，合作中其他借款、垫付款共计228．2万元；并从占用该款之日起至本判决确定的还款之日止，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款一年期利率支付利息；
六、限被告于本判决发生法律效力之日起15日内，赔偿给原告因停建游泳池的损失18．9万元，并从停工之日起至本判决确定的还款之日止，按中国人民银行规定的同期一年期流动资金贷款利率支付利息；
七、驳回原告的其他诉讼请求。
本案案件受理费人民币128，500元，由被告负担（略）元，原告负担（略）元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省高某人民法院。
审判长符强
代理审判员何苏某
人民陪审员黄慈龙
二○○○年七月六日
书记员符汉平
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