海南省高级人民法院
刑事判决书
(2000)琼刑终字第X号
原公诉机关海南省海口市人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈某某，男，X年X月X日生，汉族，浙江省桐乡县人，原系海南海星实业股份有限公司法定代表人、董事长兼总裁，住（略）。1997年7月15日被刑事拘留，同年9月16日被逮捕。现押于海南省琼山市看守所。
辩护人王某某、毛某某，海南圣合律师事务所律师。
海南省海口市中级人民法院审理海南省海口市人民检察院指控原审被告人陈某某犯职务侵占罪、虚假出资罪、提供虚假财务报告罪一案，于1999年11月29日作出(1999)海中法刑出字第X号刑事判决，被告人陈某某不服，提出上诉。本院依法组成会议庭，公开开庭审理了本案。海南省人民检察院指派检察员向云锋、何立强出庭履行职务。被告人陈某某及其辩护人王某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1993年7月9日，海南省证券委员会批准同意由海南海星农工贸总公司(集体企业)牵头，与北京金鹏房地产开发公司、海南银达工贸有限公司、北京神龙开发服务公司(后更换为地方国营文昌县三角庭农场)共同发起(上述四企业均为国有企业)，在对海南海星农工贸总公司进行股份制规范化改组的基础上，设立海星实业股份有限公司。1993年11月5日，被告人陈某某在海口市施达商场和海南亚太珠宝金行，分别购买一块男式雷蒙威手表(价值人民币（略）元)和一枚男式钻戒(价值人民币（略）元)自用；其后于1993年11月18日在海星股份公司报销购买的手表和钻戒的货款人民币（略）元占为己有。
海星股份公司全资子公司华基公司将海口华能大厦X层的部分房屋租给海航期货公司，1996年11月5日海航期货公司支付的房屋租金（略）元，被告人陈某某将其占为己有；1997年1月7日，海航期货公司又支付房屋租金人民币（略）．14元，被告人陈某某叫其将款汇入洋浦金源工贸公司，同年1月10日，被告人陈某某利用其中人民币2万元支付马骏鹏法律顾问费；后又将其中人民币（略）元转入其私人帐户。共计侵占人民币（略）元，
1993年9月1日、10月28日，被告人陈某某以其原有的通用实业公司的名义，在海南洋浦经济开发区分别注册洋浦星成实业公司和洋浦华星实业公司；洋浦星成、华星实业公司与海星股份公司签订了入股合同书，洋浦星成实业公司认股615万股、洋浦华星实业公司认股915万股。但二公司均未交付货币、实物或转移财产权，海南省审计厅于1995年5月8日作出审计结论和决定，认定海星股份公司资产严重不实，入股未办理产权过户手续，定向募集股份不到位，且提出整顿和规范的处理意见。1996年10月被告人陈某某指使陈某仙以洋浦星成实业公司的名义虚开海星股份公司股权证190万股，并用其中40万股向海南兴衣房地产开发公司(下称兴农公司)抵押借款人民币10万元，另150万股交由李冬村抵押借款后下落不明；1997年4月被告人陈某某采取同样手段，以洋浦华星实业公司名义虚开海星股份公司股权证300万股，用其中100万股到海口海神典当行典当现金人民币7万元，另200万股下落不明。
原判认为：被告人陈某某利用其担任海星股份公司董事长兼总裁的职务之便，侵占本单位财产人民币（略）．14元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；其明知受其实际控制和操作的通用公司的全资子公司洋浦星成实业公司和洋浦华星实业公司在与海星股份公司签订入股合同书以后，违反公司法的规定，未交付货币、实物或转移财产权，在政府有关职能部门提出整顿和规范意见后，仍授意他人以上述二公司名义虚开股权证，共计490万股，且利用其中140万股抵押借款人民币（略）元，数额巨大，后果严重，其行为还构成虚假出资罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、全国人民代表大会常务委员会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第二条第一款、第十条及1979年《中华人民共和国刑法》第六十四条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(二)项的规定作出判决，一，认定被告人陈某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；犯虚假出资罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。二、被告人陈某某不够成提供虚假财务报告罪。
被告人陈某某上诉提出：其没有利用职务侵占公司财务，没有虚假出资。其辩护人辩护提出：被告人陈某某没有侵占海星实业股份有限公司资产，不具有犯罪主体身份。还举证证实：被告人陈某某已在收取房租前后，将房租用于海星实业股份有限公司的其它开支，共计人民币10余万元。海星股份公司尚欠其近二年的工资款和差旅费、医疗费报销等款项，其行为不构成职务侵占罪。本案中洋浦华星公司和洋浦星成公司不是海星股份公司的发起人，不是股份公司的出资人。其行为不构成虚假出资罪。
经审理查明：原审判决认定上诉人(原审被告人)陈某某于1993年11月5日，在海口市施达商场和海南亚太珠宝金行，分别购买一块男式雷蒙威手表(价值人民币（略）元)和一枚男式钻戒(价值人民币（略）元)；并于1993年11月18日在海星股份公司报销购买其自用的手表和钻戒的费用。于1996年11月5日和1997年1月10日将海星股份公司全资子公司的租金人民币（略）．14万元占为已有。有证人证言，发票、记帐凭证、费用支出报销单等证据证实，其行为已构成职务侵占罪。
上诉人陈某某上诉及其辩护人辩护提出，陈某某将房租用于海星实业股份有限公司的其它开支，海星股份公司尚欠其近二年的工资款和差旅费、医疗费报销款等，证明陈某某不存在职务侵占。经查，上诉人(原审被告人)陈某某将购买的自用手表和钻戒费用，在海星股份公司报销；将海星股份公司全资子公司的房屋租金，不入股份公司的帐目而占为已有，具有侵占股份公司财务的主观故意，上诉和辩护理由不能成立。
经审理查明：原审判决认定上诉人(原审被告人)陈某某于1996年10月，以洋浦星成实业公司的名义虚开海星股份公司股权证190万股，并用其中40万股向海南兴农房地产开发公司抵押借款人民币10万元；1997年4月陈某某采取同样手段，以洋浦华星实业公司名义虚开海星股份公司股权证300万股，用其中100万股到海口海神典当行典当现金人民币7万元。认定陈某某犯有虚假出资罪。经查，本案中洋浦华星公司和洋浦星成公司，已在1996年11月28日海星股份公司的第三次股东大会上，确认不是海星股份公司的股东。陈某某以股份公司法人代表的身份，在1996年9月23日海星股份公司的第三次股东大会之前，用洋浦星成实业公司的名义虚开海星股份公司股权证190万股，用其中40万股向海南兴农房地产开发公司抵押借款人民币10万元，把抵押借款10万元列入海星股份公司的帐目，用于海星股份公司的费用，属于公司内部管理的问题，不构成虚假出资罪。上诉人陈某某上诉及其辩护人辩护理由成立，应予采纳。但上诉人(原审被告人)陈某某在1997年4月，在股份公司的第三次股东大会之后，洋浦星成实业公司已不是海星股份公司股东下，还以洋浦华星实业公司名义开出海星股份公司股权证300万股，用其中100万股到海口海神典当行典当现金人民币7万元，没有列入海星股份公司的帐目，其行为已构成诈骗罪。原判认定原审被告人陈某某犯有虚假出资罪不当。
本院认为：上诉人(原审被告人)陈某某利用职务之便，侵占本单位财产人民币（略）．14元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；上诉人(原审被告人)陈某某向海南兴农房地产开发公司抵押借款，把抵押借款列入海星股份公司的帐目，不构成虚假出资罪；但上诉人(原审被告人)陈某某在华星公司已不是海星股份公司股东下，以其名义开出100万股，到海口海神典当行典当人民币7万元占为己有，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项之规定，判决如下：
一、维持海口市中级人民法院(1999)海中法刑出字第X号刑事判决第一条一项，即被告人陈某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；
二、撤销海口市中级人民法院(1999)海中法刑出字第X号刑事判决第一条二项，即被告人陈某某犯犯虚假出资罪，判处有期徒刑四年；
三、被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年；与犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年并罚；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元，于本判决发生法律效率之日起十日内向海口市中级人民法院缴纳。
刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1997年7月15日起至2004年7月14日。
本判决为终审判决。
审判长陈某健
审判员罗宁
代理审判员李传山
二○○○年七月十七日
书记员陶永夫
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