海南省海口市中级人民法院
刑事判决书
(2000)海中法刑初字第X号
公诉机关海南省海口市人民检察院。
被告人马某某，男，X年X月X日生，汉族，海南省澄迈县人，原海南省烟草公司驻北京办事处主任，北京海南金龙烟草贸易中心经理。住（略）。1999年12月28日因涉嫌挪用公款被刑事拘留，2000年1月7日被逮捕。现押于海口市第一看守所。
辩护人刘某某，海南大弘律师事务所律师。
被告人马某某挪用公款一案，海口市人民检察院于2000年6月23日以市检刑诉字(2000)第X号起诉书向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市人民检察院代理检察员王忠华、朱国勤出庭支持公诉。被告人马某某及其辩护人刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海口市人民检察院对被告人马某某提出二项指控，法庭审理中，控、辩双方针对指控的事实、罪名及相关情节，当庭举证、质证和辩论，被告人马某某作了最后陈述。综合双方争议及各自理由，本院评判如下：
一、起诉书指控，1994年10月20日，海南省烟草公司总经理陈罗荣(另案处理)、副总经理杨开联(另案处理)找到时任北京海南金龙烟草贸易中心(该中心系海南省烟草公司子公司，下称金龙贸易中心)经理的被告人马某某，向马某出借款人民币100万元，马某示只能从“烟款”中借，杨开联即以“海安公司杨开联”的名义写了一张借条，陈罗荣写了“海南琼南旅业发展公司、中国银行海口椰树门办事处06－02－（略）”的帐号交给马某某，叫马某款转入该帐户。马某某即叫广东省南海市的个体烟贩曹二信垫付，曹即让其姐夫孔祥浩以货款的名义从广东省南海市大沥工商银行将人民币100万元汇到陈罗荣指定的帐户里，后由林鸿鹏经手，将100万元人民币用于陈罗荣个人投资泰国新湄江大酒店。1997年12月29日，马某某从金龙贸易中心在广州市城市合作银行的帐户将人民币100万元汇到广东南海市农业银行营业部（略）帐户，还给曹二信。
针对起诉书指控的这一事实，公诉机关当庭出示和宣读了海南省纪委关于将马某某案件移送检察机关侦查的函、马某某担任海南省烟草公司驻北京办事处主任的任职通知、金龙贸易中心营业执照、开业登记注册书、破案经过、马某某、陈罗荣供述、证人林鸿鹏、孔祥浩、苏定新证明帮助陈罗荣投资泰国新湄江大酒店人民币100万元经过的证言、杨开联开给马某某的借条、陈罗荣给马某某的帐号、有关人民币100万元资金流向的银行凭证、马某某挪用金龙贸易中心人民币100万元财务事实存在的司法会计鉴定结论等证据。
公诉机关认为，被告人马某某的行为已构成挪用公款罪。
被告人马某某及其辩护人辩称，被告人马某某不具有国家工作人员身份，其挪用100万元资金的行为应构成挪用资金罪；其在接受纪检部门调查时，主动坦白交代，并提供相关书证，使本案迅速侦破，应认定其有自首情节。
休庭后，本院依法向海南省烟草专卖局人事劳动处调取了被告人马某某的人事档案，并重新开庭对马某某的固定工、合同制工人流动审批表、定安县烟草公司与马某某签订的合同制工人劳动合同书、定安县全民合同制工人介绍信等证据进行质证、辩论，控、辩双方对上述证据的真实性和证明作用均不持异议。
本院认为，被告人马某某不具有国家工作人员的身份，根据最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》(法释【2000】X号)的规定，其挪用人民币100万元国有资金归个人使用，应以挪用资金罪定罪处罚；被告人在接受纪检工作人员调查时，交代了挪用人民币100万元公款给陈罗荣使用的犯罪事实，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，应视为自动投案；其自动投案后提供有关书证，如实供述自己主要犯罪事实，应认定为自首，其辩护意见予以采纳。
二、起诉书指控，1998年10月，被告人马某某与陈罗荣一起到老挝，在寮中好运烟草有限公司(该公司系海南省烟草公司的合资公司，下称寮中公司)职员符吉海等人陪同下到老挝的一家娱乐城赌博，离开时，马某某写了一张借款2万美元的借条，向寮中公司借款2万美元；1999年4、5、7月间，被告人马某某又先后三次与陈罗荣到老挝赌博。这三次均由寮中公司经理周英三(另案处理)、出纳钟家雄等人用事先准备好的寮中公司的公款给马、陈购买筹码。后马某某先后给寮中公司钟家雄写下5张借条，金额共计246万泰铢、（略）美元(折合人民币共计（略）．46元)。至今未能归还。
对指控的上述事实，公诉机关当庭出示和宣读了证人周英三、钟家雄、符吉海证明马某某借用公款赌博的证言、陈罗荣关于告知马某某赌博用款是公款借了要还的供述、马某某借款的借条、中方控股的寮中公司营业执照、合同书、公司章程、寮中公司记帐凭证、马某某借用公款（略）美元、246万泰铢财务事实存在的司法会计鉴定结论、中国外汇交易中心海口分中心提供的外汇折算率表等证据。
公诉机关认为，被告人马某某的行为已构成挪用公款罪。
被告人马某某及其辩护人辩称，寮中公司是在老挝注册的合资公司，不属国有公司或企业，马某某不是国家工作人员，也不是寮中公司工作人员，不可能利用职务便利挪用公司资金，马某某也没有与周英三共谋，也没有指使或参与取得钱款，也不是挪用公款的共犯。
休庭后，本院依法向海口市人民检察院和海南省烟草专卖局调取了周英三、陈罗荣的身份材料，并重新开庭对中国烟草总公司海南省公司营业执照、陈罗荣任职通知、周英三任职通知、周英三干部任免表等证据进行质证、辩论，控、辩双方对上述证据的真实性和证明作用均不持异议。
本院认为，被告人马某某伙同受委派作为国有公司代表在中方控股的中外合资公司中行使管理职权的国家工作人员陈罗荣、周英三，内外勾结，参与挪用寮中公司的公款，用于赌博活动，依照最高人民法院《关于审理挪用公款案件中具体应用法律若干问题的解释》的规定，应以挪用公款的共犯定罪处罚；起诉书认定其挪用公款246万泰铢、（略）美元。经查，证人陈罗荣、周英三、符吉海、钟家雄均不能证实马某某于1998年10月向寮中公司借款2万美元用于赌博；马某某称用于参加马某西亚的世界厨艺大赛，陈罗荣证实，因此，认定马某某挪用此2万美元公款的证据不足。
综上所述，本院认为，被告人马某某的行为已构成挪用公款罪、挪用资金罪；其挪用公款246万泰铢、（略）美元，折合人民币共计（略）．55元，数额巨大不退还，情节严重，且用于非法活动，应从重处罚；其挪用资金人民币100万元，数额巨大不退还，考虑其有自首情节，可依法从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款，第五十五条第一款，第五十六条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款之规定判决如下：
被告人马某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年。
(刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1999年12月28日起至2013年12月27日止)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长刘某
代理审判员陈学
人民陪审员李代銮
二○○○年八月二十二日
书记员陈杨丽
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