北京市高级人民法院
民事判决书
(2000)高经终字第X号
上诉人(原审被告)常州市东方神鸡线缆有限公司，住所地江苏省常州市X路X号。
法定代表人姚某某，总经理。
委托代理人邓某，该公司总经理助理。
委托代理人戴旭初，常州联合律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)中国汽车工业物资总公司，住所地北京市宣武区X路X号。
法定代表人张某某，总经理。
委托代理人李锡荣，同达律师事务所律师。
委托代理人郑斌，同达律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)江苏神鸡集团有限公司，住所地江苏省常州市X镇东缆小区。
法定代表人姚某某，董事长。
上诉人(原审被告)常州市东方神鸡线缆有限公司(以下简称神鸡线缆公司)因与被上诉人(原审原告)中国汽车工业物资总公司(以下简称中汽公司)、原审被告江苏神鸡集团有限公司(以下简称神鸡集团公司)追索欠款纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院(1999)一中经初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。中汽公司的委托代理人李锡荣、郑斌，神鸡线缆公司的委托代理人邓某、戴旭初到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审原告在原审起诉称，1998年4月18日，中汽公司与神鸡线缆公司签订代理协议，由中汽公司为神鸡线缆公司代理购买铝锭，全年不少于3000吨；按上海金属交易所期货铝当月每日平均价确定结算单价，根据铁路货运票据5天内神鸡线缆公司验收，到站90天神鸡线缆公司向中汽公司一次性付清全部货款及3.6%的代理费；运费每吨100元由神鸡线缆公司负担；如发生纠纷在北京诉讼等条款。协议签订后双方基本上按约定履行。1998年12月，神鸡线缆公司向中汽公司提出增加供货数量的要求，22日，中汽公司与神鸡线缆公司签订代理协议，增加了供货数量及违约条款，并约定由神鸡集团公司担保。后中汽公司供货1196.416吨，总价值1759.9074万元。1999年3月16日神鸡线缆公司提出无力支付1998年12月的货款及代理费。经中汽公司调查发现，神鸡线缆公司将货物抵押还债。中汽公司认为神鸡线缆公司不能按时支付货款及代理费存在欺诈，已构成违约，请求法院判令二被告(一)、偿还货款及代理费1659.9074万元；(二)、按未结算金额每月5%支付截止1999年6月20日的违约金110.895万元；(三)、承担差旅费、律师费等40万元；(四)、承担全部诉讼费用；(五)、承担由此给中汽公司造成的经营和其他经济损失。
原审被告神鸡线缆公司辩称，中汽公司没有以神鸡线缆公司名义进行民事活动，我们之间不是代理而是购销关系，中汽公司要求代理费无法律依据，不受法律保护；中汽公司起诉时神鸡线缆公司只欠其299万元，其他1400万元是未到期债务，不应得到法庭支持，且神鸡线缆公司的函仅是协商性质；中汽公司称神鸡线缆公司欺诈不能成立，既然双方是购销关系，神鸡线缆公司对货物有处置权。
原审被告神鸡集团公司未作答辩。
原审法院经审理查明，1998年4月18日，中汽公司与神鸡线缆公司签订（略）号代理协议，约定：中汽公司向神鸡线缆公司提供国标(A00)铝锭240吨，全年不少于3000吨，至1999年5月止；按上海金属交易所期货铝当月每日平均结算价确定单价，根据铁路货运票据货物到站后5天验收并提出异议，90天后按货物单价的3.6%一次性支付货款及代理费；运费每吨100元及其他费用由神鸡线缆公司负担，如违约则承担未供应吨数或未结算金额的每月5%的罚金。1998年5月13日，中汽公司与神鸡线缆公司签订补充协议，约定单价按上海金属交易所期货铝上月X号至当月X号平均结算价确定；如在执行协议过程中发生纠纷在原告中汽公司所在地法院解决。1998年12月22日，中汽公司与神鸡线缆公司再次签订代理协议，约定中汽公司从1999年1月至5月供货60至120吨，6月至12月供货540吨，全年不少于4140吨；价格同补充协议；按货物单价的3.3%支付货款及代理费；神鸡集团公司提供担保，当神鸡线缆公司不能按协议履行时由神鸡集团代为履行。根据上述协议，中汽公司与汉江丹江口铝业有限公司先后签订两份购销合同。根据中汽公司与神鸡线缆公司修改后的代理协议，中汽公司购买A00铝锭全年4149吨；价格原则以上海金交所当月8日至上月8日每日结算价的平均价为定价，并以双方电传确认为准。中汽公司依约供货后，神鸡线缆公司出具数份收货收条，并在1999年4月1日的收费证明中确认共收到中汽公司提供的铝锭1196.416吨。后因神鸡线缆公司及神鸡集团不能如期还款，二被告于1999年4月5日向原告中汽公司出具还款计划，表明进入3月份后因公司资金问题使应支付中汽公司的349.4万元货款只支付了50万元，保证在4月20日前付清余款。1998年4月8日，二被告致函中汽公司，表示神鸡线缆公司因资金问题不能支付中汽公司的1700百万元货款，为此神鸡集团公司对神鸡线缆公司与中汽公司到期不能履行的货款承担连带保证责任并拟定还款计划，在3至5年内全部归还货款。庭审当中，中汽公司、神鸡线缆公司确认已归还货款100万元及1998年12月之前的货款已全部付清，尚欠货款及代理费1658.9207万元，其中代理费58.7万元。另查，中汽公司购买代理协议约定的货物的行为均在工商行政管理局核准的经营范围及经营方式之内。
原审法院判决认为，中汽公司与神鸡线缆公司签订代理协议后，以自己的名义与第三人即货物的供货方签订了购销合同，且购销合同约定的价格与代理协议约定的价格相同，中汽公司亦是在工商行政管理局核准的经营范围和经营方式内从事上述民事活动的，故中汽公司与神鸡线缆公司签订的代理协议实质为代购协议。上述协议均是双方真实意思表示，除协议约定的违约金计算标准超出国家有关规定应属无效外，协议的其他条款均合法有效。根据1999年4月1日神鸡线缆公司出具的收货证明及庭审质证，双方已确认收货数量及欠款数额；而神鸡线缆公司与神鸡集团公司于1999年4月8日给中汽公司的函中提出欠中汽公司的1700万元货款在3至5年中还清未得到中汽公司的认可，中汽公司有权据此认为神鸡线缆公司与神鸡集团公司不能按时偿还欠款而依法起诉。故神鸡线缆公司提出中汽公司起诉时其只欠货款299万元、其余1400万元属未到期债务、中汽公司不能起诉的理由本院不予支持。因中汽公司已按约履行了代理协议规定的义务，神鸡线缆公司已收到协议约定的货物，故其除应按协议约定偿还中汽公司垫付的货款，亦应向中汽公司支付协议约定的代理费用；神鸡线缆公司未按协议约定支付货款及代理费是违约行为，应承担违约责任。但双方协议约定的违约金计算标准超出了最高人民法院有关逾期付款违约金的计算标准，应属无效。神鸡线缆公司应按最高人民法院有关规定向中汽公司支付未结算金额部分的违约金。神鸡集团公司于1999年4月8日与神鸡线缆公司给中汽公司的函中表示对神鸡线缆公司的1700万元债务承担连带保证责任亦为其真实意思表示，合法有效，应按承诺对神鸡线缆公司的1700万元债务承担连带保证责任。中汽公司要求神鸡线缆公司与神鸡集团公司承担办案差旅费、律师费40万元及其他费用、承担因其违约给中汽公司造成的经营和其他损失因未提供相应证据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十条、第八十五条，《中华人民共和国经济合同法》第六条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条及最高人民法院解释(一九九九)八号等有关规定，缺席判决如下：1、神鸡线缆公司偿还中汽公司货款及代理费1658.（略）万元(于本判决生效后十日内付清)；2、神鸡线缆公司向中汽公司支付本判决第(一)项应付欠款的逾期付款违约金(按日万分之四计算，自1999年1月1日起至欠款付清之日止。于本判决生效后十日内付清)；3、神鸡集团公司对神鸡线缆公司的上述全部债务承担连带保证责任，保证范围为人民币1700万元；4、驳回中汽公司的其他诉讼请求。
神鸡线缆公司不服一审判决，以一审法院认定事实不清，适用法律错误为由提出上诉。其主要上诉理由是：1、中汽公司与神鸡线缆公司之间纠纷的性质不是代理或代购关系，而是购销法律关系。2、原审判决认定逾期付款违约金的起算日期明显错误。3、关于未到期的1400万元债务，在1999年4月12日依法尚不具有诉权，请求二审法院予以驳回。4、原审法院对代购关系的相关证据未予质证，且对中汽公司增加诉讼请求要求神鸡线缆公司承担逾期付款违约金、经营损失及差旅费、律师费等，原审法院未告知当事人，剥夺了神鸡线缆公司答辩、质证的权利。故请求二审法院发回重审或依法改判。中汽公司、神鸡集团公司服从原审法院判决。
在二审庭审中查明，神鸡线缆公司应给付货款的日期分别为1999年3月16日、4月20日、5月12日、6月18日。在原审法院庭审笔录当中明确记载中汽公司向神鸡线缆公司主张违约金、经营损失及差旅费、律师费等。本案所查其他事实与一审一致。
以上事实有中汽公司与神鸡线缆公司签订的代理协议、补充协议、购销合同、收条、还款计划，到庭当事人陈述及其他证据在案佐证。
本院认为，中汽公司与神鸡线缆公司签订的代理协议没有违反法律规定，是双方真实意思表示，除违约金约定超出国家有关规定应属无效外，协议的其他条款为有效。在该协议中约定神鸡线缆公司在收到货以后3个月给付货款，故违约金的计算应以神鸡线缆公司应给付货款的日期分段计算。因双方所签订的是代理协议且不具备购销合同的性质，所以神鸡线缆公司提出本案是购销法律关系的上诉请求本院不予支持。关于神鸡线缆公司提出中汽公司就未到期债权向其起诉违反法律规定的请求，鉴于神鸡线缆公司目前尚未归还该款项，故本院认为原审法院判决神鸡线缆公司偿还中汽公司该款项并无不当。神鸡线缆公司提出中汽公司增加诉讼请求，原审法院未告知神鸡线缆公司，因没有提供证据予以佐证，故本院不予采信。综上，原审法院判决认定部分事实清楚、适用法律正确，关于神鸡线缆公司支付违约金的计算时间认定有误，应予部分改判。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项规定，判决如下：
一、维持北京市第一中级人民法院(1999)一中经初字第X号民事判决第一项、第三项、第四项。
二、撤销北京市第一中级人民法院(1999)一中经初字第X号民事判决第二项，常州市东方神鸡线缆有限公司于本判决生效后10日内给付中国汽车工业物资总公司应付欠款的逾期违约金(按日万分之四计算，自1999年3月16日、4月20日、5月12日、6月18日起至款项付清之日止)。
一审案件受理费（略）元及财产保全费（略）元，由常州市东方神鸡线缆有限公司、江苏神鸡集团有限公司负担(于本判决生效后七日内交纳)。二审案件受理费（略）元，由常州市东方神鸡线缆有限公司负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审判长何波
代理审判员夏林林
代理审判员刘立华
二○○○年三月二十七日
书记员闫辉
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