海南省高级人民法院
民事判决书
(2000)琼高法经再终字第X号
再审申请人(原审原告)海南奉安房地产开发公司，住所地海口市X村X号304房。
法定代表人苏万和公司总经理
委托代理人刘艳华公司法律顾问
委托代理人邱振华沈阳市第四建筑工程公司海南分公司工程师
被申请人(原审被告)南京广厦房地产开发公司海南实业公司，原住所地海口市金融花园A座X号
定代表人田诘公司总经理
委托代理人张杰公司副总经理
被申请人(原审第三人)海南立达房地产开发有限公司，原住所地海口市X路山内花园X栋
法定代表人卢胜祥公司总经理
原审第三人海南鹏达房地产开发公司，原住所地海口市X路X号恒昌花园C座
法定代表人刘晨公司总经理
海南奉安房地产开发公司(下称奉安公司)与南京广厦房地产海南实业公司(下称广厦公司)、海南立达房地产开发有限公司(下称立达公司)、海南鹏达房地产开发公司(下称鹏达公司)商品房购销合同纠纷一案，本院于一九九七年五月八日作出(1997)琼民终字第X号民事调解书，已经发生法律效力。因立达公司不履行调解书确定的义务，引起奉安公司的再审申请，经本院复查并报经本院审判委员会讨论，决定对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭于2000年4月18日公开开庭审理了本案，奉安公司的法定代表人苏万和及其委托代理人刘艳华、邱振华，广厦公司的委托代理人张杰到庭参加诉讼，立达公司、鹏达公司经公告送达传唤，无正当理由拒不到庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第130条的规定缺席审理，本案现己审理终结。
原一审判决认定，一九九三年四月二十一日，奉安公司与广厦公司签订《商品房购销合同》约定广厦公司将位于海口市X路军区门诊部明月楼宾馆西侧的期房，建筑面积5400平方米，其中四房二厅八套，三房二厅三十八套。停车场二分之一约一百平方米，以每平方米3658元的价格售给奉安公司，共计售房款1975．32万元。付款方式：签合同当日付第一期房款(即定金)即购房款的30％计（略）元；第二期款于基础施工完毕后三日内付购房款的15％计（略）元；第三期款于主体第三层施工完毕三日内支付购房款的20％计（略）元；第四期款于主体第五层施工完毕三日内付购房款的10％计（略）元；第五期款于主体第八层即主体封顶施工完毕三日内付购房款的10％计（略）元；第六期款于交付使用时付购房款的10％计（略）元；第七期款于办理完房产证三日内支付购房款的5％计（略）元。房产交付时间为一九九三年十一月三十日前。奉安公司支付定金后退房视为奉安公司违约，定金归广厦公司，广厦公司若擅自取消奉安公司所定的房屋，广厦公司应双倍返还定金，奉安公司如不按时支付每期房款，每逾期一天应按未付款的千分之一给付逾期违约金，逾期一个月以上，视为奉安公司中途退房处理，广厦公司有权收回房屋并没收定金。广厦公司未能在一九九三年十一月三十日前向奉安公司交付房屋视为广厦公司违约，每逾期一天处以总房款的千分之一逾期违约金给奉安公司。一九九三年四月三十日，奉安公司与广厦公司又签订《补充协议》约定：房屋交付时，广厦公司办理军队房产证书给奉安公司，办妥广州军区房地产管理局海南分局制定的红线图交给奉安公司，房屋交付后奉安公司扣留千分之一的质量保证金一年后付清。此后奉安公司、广厦公司、及第三人鹏达公司又签订借款协议，约定：广厦公司同意奉安公司借人民币300万元给鹏达公司，并同意该笔借款在奉安公司付购房款有困难时，从最后两期房款中扣除。一九九三年九月五日奉安公司将150万元人民币借给鹏达公司。奉安公司按合同约定于一九九三年四月二十二日向广厦公司付购房款5，920，000元，一九九三年五月至七月付购房款5，462，980元，一九九三年八月付款1，450，000元，一九九三年八月至九月付款2，050，000元，一九九三年十月付款（略）元，以上奉安公司共付款17，829，500元。一九九四年五月二十五日，鹏达公司、海南石琼建筑工程公司(施工方)广州军区海南房地产管理分局、海口市规划建筑勘测设计院等单位对上述房产进行工程竣工验收，验收结果，己达到国家施工规范要求，竣工条件具备，并在验收报告上注明：“由于该工程性质属于部队，不需要报送监督站申请竣工验收。”一九九四年六月二十五日鹏达公司、奉安公司、广厦公司对上述房产进行验收，验收结果符合设计要求，质量符合国家建设工程施工规范，具备交付使用条件。验收之后，广厦公司交付房产给奉安公司使用。一九九五年十一月十九日广厦公司为奉安公司办理了军队房产证。一审判决另认定，上述房产系广州军区海南房地产管理局与海南立达房地产开发有限公司合作兴建的房产。一九九三年三月三十日，海南立达公司与广厦公司签订了《商品房购销合同》约定海南立达公司将上述房产出售给广厦公司。每平方米人民币2980元，总价款16，092，000元。付款办法：签订合同当天第一期(即定金)由广厦公司向立达公司支付购房，总价款的25％计4，023，000元；第二期于基础施工完毕后三日内支付购房总价款的10％计1，609，200元；第三期于主体第三层施工完毕三日内，支付购房总价款的20％计3，218，400元；第四期于主体第五层施工完毕三日内支付购房总价款20％计3，218，400元；，第五期款于第八层主体封顶施工完毕三日内支付，总购房款的10％计1，609，200元；第六期款于装修完毕，经设计、质检部门验收合格，交付使用时支付购房总价款的10％计1，609，200元；第七期款于办完房产证三日内支付购房总价款的5％，共计（略）元，房产交付时间：一九九三年十一月三十日前，其他条款同奉安公司与广厦公司之间所签订的合同相同。该合同签订后广厦公司于一九九三年三月至五月付给立达公司购房款5，632，000元，一九九三年四月至七月付给8，036，800元，一九九四年五月十八日付购房款800，000元。在一审诉讼过程中，海口中院委托海南省诉讼证据鉴定中心对该房产的面积进行了鉴定，结论为5282．63平方米，又经广州军区海南房地产管理局的房产证注明房产面积为5238平方米。在诉讼中海口中院追加立达公司、鹏达公司参加诉讼。
原审判决认为，原告奉安公司与被告广厦公司所签订的《商品房购销合同》和《补充协议》以及被告广厦公司与第三人立达公司签订的《商品房购销合同》及《补充协议》是遵循平等互利、协商一致原则签订的，合同内容不违反法律规定，系有效合同，双方应继续履行。广厦公司未在合同约定的时间内交付房产给奉安公司属违约行为，应按合同约定，承担违约责任。被告广厦公司与第三人立达公司在履行合同过程中，第三人立达公司未按合同约定将房产交付给被告广厦公司亦属违约行为，亦应承担违约责任。原告奉安公司经被告广厦公司同意将150万元借给第三人鹏达公司，被告同意该款可在原告应付的最后两期房款中扣除，故该款应认定为原告奉安公司付给被告的购房款，原告奉安公司提前付款期间的银行利息被告广厦公司应予承担。海南省诉讼证据鉴定中心鉴定上述房屋面积为5282．63平方米，海南军区房管处的房屋契约的面积为5238平方米，应以海南军区房管处的房屋契约为准。按房产证的面积被告广厦公司多收原告奉安公司房屋面积款162平方米计592，596元亦应扣回，被告广厦公司关于原告奉安公司多次迟延付款，应追究原告的违约责任的主张证据不足，不予支持。房屋不能按时交付主要责任在第三人立达公司，因此，其应对被告广厦公司应负的违约责任负有连带责任。据此，依照《中华人民共和国经济合同法》第三十一条、第三十二条之规定判决：一、原告奉安公司与被告广厦公司签订的《商品房购销合同》及《补充协议》、被告广厦公司与第三人立达公司签订的《商品房购销合同》及《补充协议》有效，应继续履行；二、被告广厦公司应于判决生效之日起十日内向原告奉安公司支付违约金，违约金按总房款(3658元×5238平方米＝19，160，640元)计(包括被告同意原告借给第三人鹏达公司的150万元)从一九九三年十一月三十日起至一九九四年六月二十五日交房时止，每日罚款千分之一；三、被告广厦公司在判决生效后三十日内按合同约定的条件向原告交付房产证，原告在收到房产证后三十日内向被告付清购房尾款。尾款按总面积5238平方米计算，减去原告己付房款和150万元借款及提前付款期间的利息(利息按月息10．98％从1993年9月6日计至1994年6月25日止)，如逾期交付房产证或付款，则被告以购房尾款为基数，原告己实际未付款为基数，每日罚款万分之五；四、第三人立达公司在判决生效后十日内向被告支付违约金，违约金按合同总价款(2980元×5238平方米＝15，092，400元)从1993年11月30日起至1994年6月25日止每日罚款千分之一；五、第三人立达公司多收被告之购房款592，596元应退还给被告，并承担自收款之日起至还款之日止的每月千分之9．15的利息；六、第三人立达公司在判决生效后十日内向被告支付150万元借款的利息(自1993年9月6日至1994年6月25日止的每月千分之10．98的利息。)七、第三人立达公司对被告向原告承担的违约责任负连带责任。
本院二审调解书除对原一审判决认定的事实进行确认外，还认定该房在施工过程中曾有受台风、大雨等影响施工的情况。调解书确认：一、广厦公司、立达公司偿付给奉安公司延期交房补偿金130万元，其中广厦公司承担52万元，立达公司承担78万元，本款在本调解书生效之日起15日内付清；二、奉安公司、广厦公司、立达公司、鹏达公司之间相互之间不再追究责任；三、奉安公司所售房屋的军队分户房产证，由立达公司办理，奉安公司协助，并应在本调解书生效之日起二十日内办妥交付给奉安公司，其费用由立达公司、广厦公司、奉安公司各负担三分之一；四、一、二审案件受理费人民币（略）元由奉安公司负担（略）元，广厦公司负担（略）元，立达公司负担（略）元。该调解书生效后，因立达公司下落不明，无法履行调解书确定的义务，引起奉安公司的再审申请。
奉安公司申诉称，一、该调解违反法定程序，弄虚作假。使被上诉人广厦公司变成上诉人。二、立达公司的委托代理人张国强是无授权的假代理人，其授权委托书上法人代表卢胜祥的签名是伪造的。三、二审在程序上严重违法。四、二审承办人非法诱骗奉安公司与已经不存在的立达公司及所谓的立达公司的假代理人张国强达成调解协议，最终达到立达公司和鹏达公司逃避债务的目的。
广厦公司答辩称：(一)该公司没有超过上诉期限，海口中院于1996年12月7日又作出补正裁定书，我公司于12月20日提出上诉，符合法律规定。(二)调解没有违反自愿原则和法律规定。(三)立达公司法定代表人卢胜祥称他不知道调解一事，没有签字授权，依法亦不影响授权委托书的法律效力。司法鉴定结果认定立达公司委托书上的法人代表签名是假的，但公章是真的。不能据此认为立达公司的代理人签订的调解书不是该公司的意志。(四)原一审认定事实存在严重错误，按照合同约定和房屋实际面积，奉安公司应付我司购房款1932．4万元，但只付了1678．298万元，尚欠我司购房款254．102万元。按照合同约定，逾期付款每日按1‰计算，奉安公司应承担违约金516．89万元，累计770．992万元。(五)奉安公司借给鹏达公司的150万元与我司无关，不存在借款抵作房款的法律事实，借款协议上的签字非我本人签字，所盖公章也不是我司与奉安公司签订购房合同所使用的公章，是他人假冒签名、假盖公章的行为，我公司不应承担任何责任。(六)奉安公司延期付款和在施工过程中遭受台风暴雨，南大桥施工，停水，停电，不可抗力因素是造成延期交房的重要原因，请求追究奉安公司延期付款的违约责任，减轻我司的延期交房的违约责任。
经再审查明，一九九三年四月二十一日，奉安公司与广厦公司签订一份《商品房买卖合同》，约定：广厦公司将位于海口市X路军区门诊部明月楼宾馆西侧(详细方位以红线图为准)的期房，建筑面积五千四百平方米，其中四房二厅八套，三房二厅三十八套，停车场二分之一约一百平方米，每平方米3658元出售给奉安公司，售房款共计1975．32万元。付款方式；签订合同当天付第一期房款(即定金)即总房款的30％计592．596万元，第二期款于基础施工完毕后三日内付总购房款的15％计296．298万元，第三期款于主体第三层施工完毕三日内支付购房款总价的20％，计395．064万元；第四期款于主体第五层施工完毕三日内支付购房款的10％计197．532万元，第五期款于主体第八层即主体封顶施工完毕三日内支购房款总额的10％计197．532万元；第六期款于交付使用时支付购房款10％计197．532万元；第七期款于办理完房产证三日内支付购房款总额的5％计98．766万元。房产交付时间为一九九三年十一月三十日前。奉安公司支付定金后退房视为违约。定金归广厦公司所有，广厦公司若擅自取消原告所订的房屋。则被告双倍返还定金，原告若不按时支付每期房款，每逾期一天，奉安公司每天按应付而未付款的l‰。作为逾期违约金偿付给广厦公司，逾期一个月以上，广厦公司按奉安公司中途退房处理，广厦公司有权收回房屋并没收奉安公司的定金，其余房款待广厦公司销售房屋后全部退还给奉安公司。如广厦公司未能在一九九三年十一月三十日前向原告交付房屋，则视为广厦公司违约，每逾期一天处以房屋总价款的1‰逾期违约金给奉安公司，一九九三年四月三十日，奉安公司与广厦公司又签订《补充协议》，该协议约定：房屋交付使用时，广厦公司办理军队房产证书给奉安公司，办妥广州军区房地产管理局海南分局制定的红线图交给奉安公司，房屋交付使用后，奉安公司扣留工程造价1％的质量保证金，一年后付清。此后，奉安公司、广厦公司及第三人海南鹏达房地产公司又于1993年8月20日签订借款协议，该协议约定，奉安公司借人民币300万元给第三人海南鹏达房地产公司，广厦公司同意该笔融资款在奉安公司付购房款有困难时，从最后两期房款中扣除。广厦公司在该借款协议上盖章同意，上述合同生效后，奉安公司于1993年4月22日向广厦公司付第一期房款592万元，此后，奉安公司在合同没有约定工程施工进度情况如何通知付款的情况下，于1993年5月17日向广厦公司付款296，298万元；1993年7月16日至1993年8月日向广厦公司付款395万元；1993年8月24日和9月4日分别付款55万元和150万元；1993年10月19日付款190万元；1993年9月5日奉安公司按照1993年8月20日签订的借款协议将150万元人民币借给鹏达公司。并重新约定借款期限两个月，本、息在房款中扣除。1993年11月5日奉安公司借给海南鹏达公司的150万元到期，同月鹏达公司给奉安公司出具一份便函称“兹借到奉安公司150万元同意按原条件留在本公司使用，本息在最后一期房款扣除。以上奉安公司在1993年11月5日前共计付款1，828．298万元。按照合同约定，房屋在交付前，应支付房价款的85％计1，679，022万元。奉安公司多付给广厦公司房款149．276万元。但广厦公司没有在1993年11月30日前将房屋交付给奉安公司。
1994年5月25日海南鹏达公司、海南石琼建筑工程公司、广州军区海南房地产管理分局、海口市规划建筑勘测设计院等四单位对上述房屋进行工程竣工验收，工程工报告称：该工程己达到国家施工规范要求，竣工条件具备，并在验收报告上注明由于该工程性质属于部队，不需要报送监督站申请竣工验收。1994年6月25日鹏达公司、广厦公司、奉安公司、办理房屋交接手续。在一审期间，海南军区房管处颁发的房产证面积为5238平方米。
又查明，有下列证据直接和间接证明本案当事人双方买卖的房产的真正开发商是鹏达公司，而不是立达公司。1、立达公司原法定代表人卢胜祥证实，“因当时鹏达公司尚不具有房地产开发资格，经其大学时的老师介绍鹏达公司挂靠在立达公司名下开展业务，整个房产的开发和销售由始至终由鹏达公司负责，房屋开发和销售过程中的全部责任均由鹏达公司承担，立达公司不承担任何责任”。2、在原一审期间原立达公司法人代表卢胜祥和鹏达公司法人代表刘晨于1996年2月29日联名给海口市中级人民法院去函称，贵院1996年1月24日在海南日报上公告通知立达公司作为第三人参加诉讼，现立达公司因故停办，无法作为诉讼主体参加诉讼。广厦公司购买的商品房系鹏达公司挂靠在立达公司所进行的业务，购房款第一、二期由立达公司转给鹏达公司及其法人代表刘晨，以后立达公司并未按期收到广厦公司的购房款，而是由广厦公司直接与鹏达公司发生关系，且在广厦公司未按时付款，所以鹏达公司拟诉广厦公司追究其责任。3、1993年9月5日奉安公司借给鹏达公司150万元，鹏达公司同意作为奉安公司向广厦公司的购房款，广厦公司同意。4、广厦公司多次支付的购房款均由鹏达公司的法人代表刘晨经手收取。5、1994年5月20日鹏达公司给广厦公司发出房屋验收通知，广厦公司在该通知上签字确认，认为该工程达到验收规范要求。6、1994年5月25日鹏达公司与工程施工单位海南石琼建筑工程公司、海口市规划建筑勘测设计院、广州军区海南房地产管理分局共同签署工程竣工报告，此节证明鹏达公司是真正的房屋开发商。
另查明，1993年3月30日鹏达公司的法定代表人刘晨以立达公司的名义同广厦公司签订商品房购销合同，该合同除房屋每平方米价格变为2980元外，其他关于房屋面积、交房期限、付款方式、违约责任等与广厦公司与奉安公司之间的购房合同条款一样。该合同生效后，广厦公司于1993年4月8日付款402．3万元；1993年5月18日付款160．92万元；1993年7月20日付款321．84万元；1993年8月30日付款321．84万元；1993年10月20日付款160万元；至合同约定的交房期限前，合计付款1366．90万元。达到总房款的85％。1993年11月25日鹏达公司法人代表刘晨出具一张收条称收到广厦公司转来购房款160万元整。本院依照有关举证的规定，要求广厦公司提供银行转、汇款凭证，但广厦公司未提供相关证据。另查，立达公司没有在1993年11月30日前交付房屋。直到1994年6月25日交付房屋给广厦公司，广厦公司同时将房屋移交奉安公司。按照合同约定逾期交房205天。
另根据海南省气象局提供的气象资料，立达公司在1993年3月至11月30日施工期间遇热带气旋影响施工16天，降水50毫米以上的大雨天气34天，属不可抗力，立达公司实际逾期交房155天。
再审中广厦公司提出海口市南大立交桥施工影响该房屋施工，应属不可抗力。经查，该房屋施工现场在南大立交桥西侧，工程所需建筑材料均来自海口市西部，不需经过南大立交桥施工工地，且南大立交桥施工并不是将道路全天侯封闭，而是允许市内工地工程车晚10时至次日早7时按规定路线行驶。因此，海口市南大立交桥施工不影响该房屋的施工。
再审中广厦公司辩称，鹏达公司与奉安公司之间的借款协议上广厦公司的所盖的公章不是该公司的印章，经查此公章广厦公司在履行本合同过程中多次使用过该公章，且有公司委托代理人张杰的签名。奉安公司向鹏达公司交付150万元借款，并抵作购房款，在诉讼前，广厦公司从未提出过异议。奉安公司与广厦公司在房屋交付时间上发生纠纷以后，广厦公司一直没有履行交付房产证的义务。
经本院调查立达公司原法定代表人卢胜祥，卢胜祥证实他从未委托任何人代表立达公司参加诉讼，本案中的房产发展商是鹏达公司，与立达公司无关，也从未在张国强所持的授权委托书上签名。经对张国强所持的授权委托书进行司法鉴定，其中“卢胜祥”三个字，非卢胜祥所写。
本院认为，奉安公司与广厦公司之间以及广厦公司与立达公司之间签订《商品房购销合同》和《补充协议》是在平等互利、协商一致的基础上签订的，合同内容不违反法律规定，系有效合同。广厦公司未在合同约定的时间内交付房屋给奉安公司，应承担合同约定的违约责任，立达公司未在合同约定的时间内交付房屋亦应承担合同约定的违约责任。奉安公司经广厦公司同意将150万元借给鹏达公司，广厦公司同意该款在奉安公司应付的最后两期房款中扣除，故该款应认定为奉安公司付给广厦公司的购房款。同时亦应认定该款是广厦公司支付给立达公司的购房款。此150万元的企业之间借款行为违反法律关于企业之间禁止互相借贷的规定，其利息不予保护。根据海南军区房管处颁发的房产证的记载建筑面积5238平方米，因此，奉安公司的购房总价款应为19，160，604元。再审中广厦公司辩称奉安公司多次迟延付款，应追究其违约责任，因合同约定是按房屋施工进度付款，对如何通知房屋施工进度、如何通知付款约定不明，广厦公司不能提供按施工进度催付房款的证据，该辩解理由，不予支持。房屋不能按时交付，其原因在立达公司和真正的发展商鹏达公司。因此立达公司、鹏达公司应对广厦公司应承担的违约责任负连带责任。在二审期间立达公司原法定代表人没有委托他人参加诉讼，其诉讼代理人张国强所持授权委托书上的法定代表人签名经司法鉴定不是立达公司法人代表卢胜祥所签，张国强代理立达公司签订的民事调解书的行为属于无权代理，所以，应确认该调解书无效。另广厦公司在再审中辩称，因热带风暴和降大雨影响施工进度，属于不可抗力的理由成立，予以采纳。广厦公司应履行办理和交付分户房产证的义务。奉安公司应在收到房产证之后，履行支付购房尾款的义务。
本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条第一款、第一百八十条、第一百五十三条第一款第(三)项、第一百三十条的规定，判决如下：
一、撤销海南省高级人民法院(1997)琼民终字第X号民事调解书；
二、维持海口市中级人民法院(1996)海口房初字第X号民事判决书第一项，即奉安公司与广厦公司签订的《商品房购销合同》和《补充协议》、广厦公司与立达公司签订的《商品房购销合同》及《补充合同》有效，应继续履行；
三、撤销海口市中级人民法院(1996)海口房初字第X号民事判决第二、三、四、五、六、七项；
四、广厦公司应向奉安公司支付违约金，违约金按实际应支付的购房总价款的每日千分之一计算，即19，160，604元乘以实际违约天数155天，乘以违约金1‰，合计人民币2，969，893，60元；
五、奉安公司应在收到分户房产证后三日内向广厦公司支付购房尾款877，624元；(计算方法为3658元×5238平方米＝19，160，604元减去实际已支付房款18，282，980元，其中奉安公司借给鹏达公司的150万元已包括在内)
六、立达公司应向广厦公司支付违约金，违约金按实际应支付购房总价款15，609，240元乘以实际违约天数155天，乘以违约金1‰，合计人民币2，419，432．20元；
七、广厦公司应向立达公司支付购房尾款440，240元；(计算方法为：2980元×5238＝15，609，240元减去实际支付购房款15，269，000元，其中奉安公司借给鹏达公司的150万元的转房款已计算在实际支付房款中)；
八、广厦公司应在本判决书生效后三十日内为奉安公司办理好分户房产证，逾期不办，由奉安公司自行办理，所需费用由广厦公司承担；
九、鹏达公司对立达公司所负违约责任承担连带清偿责任；
十、本判决第四项与第五项，第六项与第七项互抵后限义务人在本判决生效后十日内履行完毕，逾期履行加倍支付迟延履行期间的银行规定的同期流动资金贷款利息。
本案一、二审受理费共计人民币（略）元，由广厦公司负担40％，立达公司负担30％，鹏达公司负担30％。
本判决为终审判决。
审判长张丹
代理审判员张红菊
代理审判员郑月涛
二○○○年九月十八日
书记员刘水芳
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