中华人民共和国海南省高级人民法院
民事判决书
(2000)琼经终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)香港励源有限公司，住所地香港特别行政区北角电器道X号百家利中心X楼X室。
法定代表人罗某某，总经理。
委托代理人王某，新疆石油管理局对外贸易总公司深圳分公司职员。
委托代理人曹铮，海南外经律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)海南五矿乐海有限公司，住所地海南省海口市X路X号。
法定代表人程某某，总经理。
委托代理人黄湘，君合律师事务所海南分所律师。
委托代理人罗某，君合律师事务所海南分所律师助理。
原审被告新疆石油管理局对外贸易总公司深圳分公司，住所地广东省深圳市福田区滨海广场英协大厦8D。
负责人罗某某，总经理。
委托代理人王某，该公司职员。
委托代理人曹铮，海南外经律师事务所律师。
原审被告新疆石油管理局对外贸易总公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市X路X号。
法定代表人罗某某，总经理。
委托代理人王某，新疆石油管理局对外贸易总公司深圳分公司职员。
委托代理人曹铮，海南外经律师事务所律师。
上诉人香港励源有限公司(以下简称励源公司)因债务纠纷一案，不服中华人民共和国海南省海口市中级人民法院(1999)海中法经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人励源公司、原审被告新疆石油管理局对外贸易总公司深圳分公司(以下简称深圳分公司)、新疆石油管理局对外贸易总公司(以下简称外贸总公司)法定代表人罗某某及其委托代理人王某、曹铮、被上诉人海南五矿乐海有限公司(以下简称乐海公司)法定代表人程某某及其委托代理人黄湘、罗某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认为，乐海公司与励源公司签订的（略）－1202／97和SC／97－12－X号买卖合同，约定以汇通公司开具不可撤销及见单90天付款的信用证支付货款。签约后，海南汇通国际信托投资公司(以下简称汇通公司)已按乐海公司申请，开出（略）号信用证，并将香港广东省银行(以下简称广东银行)寄来的信用证项下单据交乐海公司审核，确认和领取，汇通公司也向广东银行发出届时按汇票付款的承诺。励源公司签发之汇票、装箱单和发票所写明信用证号码、开证行、合同号均与买卖合同及信用证相符。信用证到期后，在汇通公司未能解付信用证项下货款的情况下，广东银行亦已发函要求付款，乐海公司与励源公司之间的国际贸易关系，是以信用证方式支付货款进行结算的，双方买卖合同中关于信用证条款的约定和实际履行符合《跟单信用证统一惯例》之规定。励源公司1998年1月19日向广东银行出具《委托托收单》，广东银行已出函说明为（略）号信用证项下托收而非信用证外的托收结算。励源公司提出汇通公司开出的信用证已被广东银行拒收，双方是按托收方式进行货款结算，证据不足，理由不能成立。由于乐海公司已向汇通公司付足全额开证保证金并申请开出了信用证，已履行了支付货款的义务，汇通公司因头寸不足而未能支付信用证项下货款给受益人，不属乐海公司违约和过错，故乐海公司无义务再向励源公司支付货款。励源公司从1998年4月4日起至7月7日止所收到乐海公司支付的人民币（略）元、美金22．9万元、港币（略）元，双方并无书面合同约定真实用途。由于乐海公司在买卖合同履行中已付款赎单，所履行完毕的买卖合同不存在债权债务关系，故上述款项不属支付买卖合同的货款；而乐海公司主张借款也无书面证据证明；励源公司在收到上述款项后亦未如外贸总公司所述为乐海公司开立信用证，励源公司所取得款项无合法根据，故应认定励源公司收取乐海公司之款为因民事行为不成立而产生的不当得利，乐海公司与励源公司之间因此产生债权债务关系。乐海公司作为受害人有权请求励源公司返还不当得利，励源公司负有返还的义务。励源公司认为该款是乐海公司支付的买卖合同货款，理由不能成立，其反诉要求乐海公司支付尚欠贷款人民币（略）．50元的请求，不予支持，应驳回。励源公司所收乐海公司美元22．9万元按励源公司结算确认的美元与港币汇率1：7．74兑换为港币（略）元，加上所收港币（略）元共计港币（略）元与乐海公司承认所欠励源公司债务港币（略）．50元相减，尚余债务港币（略）．50元，按1999年12月13日人民币与港币汇率1．0644：1兑换为人民币（略）．47元，从人民币（略）元中冲减，励源公司所欠乐海公司不当得利之债为人民币（略）元。乐海公司主张多出人民币（略）．73元的请求应予驳回。因励源公司取得乐海公司的人民币（略）元是转入深圳分公司后再由该司转付励源公司，深圳分公司亦承认该司为中间转帐机构，故其行为属出借银行帐户，违反金融管理法规，按照最高人民法院1991年9月27日《关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任问题的批复》，深圳分公司应对励源公司尚欠乐海公司债务承担赔偿责任。由于深圳分公司为外贸总公司无法人资格和无承担民事责任能力的分支机构，故深圳分公司应承担之责任在其财产不足承担时，依法由外贸总公司继续承担。遂判决：1、励源公司向乐海公司返还人民币（略）元；2、深圳分公司对上述债务承担赔偿责任，如其财产不足承担，由外贸总公司继续承担赔偿责任；3、驳回乐海公司的其他诉讼请求；4、驳回励源公司的反诉请求。
一审判决后，励源公司不服，上诉称：1、原判严重违反法定程某。乐海的诉讼请求是返还借款，原审法院在借款不成立的情况下，以不当得利作出判决，超越了乐海公司的诉讼请求，从而剥夺了上诉人的诉讼权利。2、原判认定事实有误，乐海公司和李某某签订的两份贸易合同只有李某某个人签名，没有加盖励源公司公章，励源公司法定代表人也没有委托李某某签订上述两份合同，这两份合同是李某某为配合乐海公司诉讼而与乐海公司共同伪造的，是李某某因被励源公司解除职务不满，与乐海公司恶意串通的结果，原判将两份合同作为事实加以认定是错误的。3、励源公司收到乐海公司的人民币（略）元、美金22．9万元、港币（略）元不是不当得利，而是受乐海公司委托，在境外银行为乐海公司开立信用证后向乐海公司收取的“货款保证金”。乐海公司1997年12月30日发给励源公司的传真称：委托励源公司以／香港至裕行有限公司(以下简称至裕行)和香港成倡有限公司(以下简称成倡公司)为受益人在广东银行开立两张总金额为140万美元的信用证。为此，乐海公司于1998年1月5日、13日向励源公司支付550万元人民币，此款由乐海公司打入以李某某个人名义在中国银行海口椰树门办事处开设的深圳分公司帐户。励源公司依约于1997年12月31日向广东银行申请开立了以至裕行和成倡公司为受益人，总金额为140万美元的信用证。1998年1月9日、14日，广东银行以励源公司在该行的信用额度对上述信用证作了远期承兑，并要求励源公司于同年4月7日、8日付款归还信用额度。为保证励源公司能如期付款，在励源公司催促下，乐海公司从同年4月17日至7月7日陆续向励源公司支付了作为货款保证金的上述争议款项。由此可见，上述争议款项并非不当得利，而是货款保证金。4、汇通公司为乐海公司开立信用证是无效民事行为。汇通公司《外汇业务许可证》有效期至1997年5月3日，之后国家外汇管理局(97)汇管字第X号《关于海南汇通国际信托投资公司到期换证的批复》批准汇通公司的外汇业务延长1年，但该文第5条规定，汇通公司应持此文“在30天内到中国人民银行换领列明上述外汇业务范围的《金融机构法人许可证》”，汇通公司换证时，中国人民银行对其《金融机构法人许可证》未予核准，故从1997年5月3日起，汇通公司就不再能经营金融业务，因此，汇通公司在此后为乐海公司开立的信用证是无效的，励源公司不能根据汇通公司开立的无效信用证向汇通公司主张货款的权利。5、在汇通公司不能支付信用证货款时，励源公司有权向乐海公司追索货款。乐海公司在汇通公司已经交款赎单，一般情况下，不再承担支付货款的义务，但当开证行倒闭或无力付款时，开证申请人不能免除对受益人的付款义务，对此，我国学术界的认识基本相同。由于汇通公司无力付款，在信用证有效的情况下，乐海公司的付款义务都不能免除，汇通公司开立的信用证无效，乐海公司的付款责任就更不可推卸。请求二审法院依法改判，驳回乐海公司的诉讼请求，支持励源公司的反诉请求。
乐海公司答辩称，原审原告起诉的目的是请求励源公司偿还（略）．73元款项，这一请求是给付之诉，不是确认之诉。原判在查明事实的基础上，认定双方当事人之间的债务属不当得利之债，进而判令励源公司偿还款项，并未超越原审原告的诉讼请求。原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院维持原判。
本院经审理查明，1997年12月22日，深圳分公司副经理李某某以励源公司名义与乐海公司签订编号为（略）－1202／97和SC／97－12－011的买卖合同两份，约定：乐海公司向励源公司购买俄罗某和韩国产2MM×（略）×C热轧钢卷1400吨、1．4－2．3M×917－1．（略）×C热轧钢卷3800吨，价格均为“270美元／吨（略）湛江中国”，金额分别为（略）美元和（略）美元，（略）－1202／X号合同货物装运时间约在1997年12月底，SC／97－12－X号合同货物装运时间为1998年1月10日前；付款方式：以汇通公司开具不可撤销和见单90天付款的信用证付款，信用证可在香港任何银行自由议付，信用证金额和货物数量允许有10％增减；信用证有效期分别为1998年1月30日和2月9日。签约后，乐海公司于当天向汇通公司出具不可撤销开立信用证申请书，委托汇通公司为其开立总金额为（略）美元的90天不可撤销跟单信用证，受益人为励源公司，进口货物，品质、规格、数量、包装要求、单价、产地等与买卖合同相同，乐海公司保证向汇通公司支付该证项下货款、手续费、利息及一切费用。同年12月23日，汇通公司开出申请人为乐海公司，受益人为励源公司，通知行为香港新华银行的（略）号不可撤销跟单信用证，金额为（略）美元，有效期为1998年2月5日，提交该证项下单据及受益人向汇通公司出具的90天远期汇票，向香港任何银行议付，汇票金额按发票金额100％开立。信用证其他内容与开证申请书相同。该信用证由香港新华银行通知给受益人励源公司，励源公司将信用证交其开户行广东银行议付，该银行审查后没有议付。1998年1月14日，上述买卖合同和信用证项下的5530．41吨钢材运抵中国湛江港。同年1月19日，励源公司向广东银行提交3份《委托托收书》和（略）号信用证项下3套单据，委托该行办理该信用证项下货款的托收。同日，广东银行按励源公司指示，将3套单据通过“中国快递”寄给汇通公司。汇通公司收到单据后，于同年1月24日向乐海公司发出信用证单据通知书，将广东银行寄来的单据交乐海公司审核。3套单据包括：励源公司同年1月5日向汇通公司签发的（略）号信用证项下编号为LS98－1、－2、－X号的见单90天付款汇票3张，金额分别为（略）美元、（略）．50美元、（略）．20美元；励源公司同日向乐海公司出具的上述信用证项下编号为LS98－1、－2、－X号的发票3张，货物名称、质量、尺寸、单价与买卖合同相符，总价款与汇票款额相同，并注明合同号为（略）－1202／97、SC／97－12－X号。乐海公司审核单据后，于同年2月5日表示同意付款。同年2月6日，汇通公司向广东银行发出承兑电传，确认承兑（略）号信用证项下3张总额为（略）．70美元的远期汇票，付款日为1998年5月6日。同年2月24日，乐海公司向汇通公司领取全套单据，并提取了货物。同年5月6日，信用证项下汇票到期，汇通公司未通过广东银行向励源公司支付货款。广东银行于同年5月11日电告汇通公司：（略）号信用证项下的3张汇票已到期，但未收到付款，要求告知处理意见，并保留因未付款而引起的利息及其损失的索赔权。同年5月13日，汇通公司电传答复广东银行：1998年5月6日应支付的（略）号信用证项下货款（略）．70美元，由于临时性财政困难，要求将信用证付款期限延长3至6个月，产生利息可以先支付，但汇通公司因头寸不足，至今未向励源公司支付上述货款。
1997年12月22日，深圳分公司向汇通公司出具《承诺书》，以其在汇通公司定期存款人民币600万元作为乐海公司申请开立的（略）号信用证保证金。1998年2月28日，经汇通公司同意，海口怡邦企业发展公司将该公司帐户上的人民币359万元和（略）元转给乐海公司，作为乐海公司申请开立的（略）号信用证保证金，以上款项合计人民币（略）元。汇通公司确认乐海公司已付足全额保证金。
上述买卖合同项下的货物是励源公司向至裕行和成倡公司购买的，励源公司于1997年12月31日向广东银行出具两份开立信用证申请书，委托广东银行开立两份以至裕行和成倡公司为受益人，金额分别为（略）美元和（略）美元的90天远期信用证。广东银行依励源公司申请，开出了以上述两公司为受益人的C－01－P－（略）、C－01－Q－（略）号信用证，到期日分别为1998年4月7日、8日。1998年1月16日和2月10日，乐海公司在致励源公司的3份传真中，曾建议将汇通公司开立的（略）号远期信用证改为即期信用证提前支付货款，但双方未就此达成新的协议。此后经双方口头协商，从1998年4月17日起至7月7日止，乐海公司以转帐、存款、电汇方式共12次付给李某某人民币（略）元，同年6月25日和7月7日通过深圳发展银行电汇给深圳分公司人民币205万元，同年7月2日通过深圳发展银行汇给李某某人民币55万元，上述16次共付给李某某和深圳分公司人民币（略）元。李某某将所收之款全部转给了深圳分公司，连同深圳分公司所收之款由深圳分公司在深圳兑换成港币汇给了励源公司。同年4月8日，乐海公司还在香港付给李某某21万美元，由李某某转付励源公司；同年5月5日在香港直接付给励源公司港币35万元；同年7月3日在香港分2次又付给励源公司港币共计（略）元；同年7月3日在香港还付给励源公司（略）美元。以上共计人民币（略）元、美元（略）元、港币（略）元。在李某某1998年7月22日发给乐海公司《海南五矿深圳人民币往来结算》和励源公司同年8月6日传真给乐海公司的5页结算清单中，励源公司对收到乐海公司上述款项的数额予以确认。双方当事人对乐海公司支付上述款项的用途未作书面约定，在一、二审诉讼中，李某某出庭作证和向法庭提供证言，称上述款项是励源公司向乐海公司的借款，但没有其他证据应证，上诉人对此予以否认。
深圳分公司为外贸总公司开办的分支机构，不具有法人资格。励源公司在香港注册的股东为罗某某、李某某，但该公司实为新疆石油管理局的驻港机构。李某某1998年3月5日出任励源公司董事，1999年2月4日，被撤销深圳分公司副经理职务，同年3月1日，被从励源公司调回深圳分公司。
汇通公司是经中国人民银行批准成立的非银行金融机构，具有包括进出口贸易结算在内的外汇业务的经营资格。国家外汇管理局1994年5月4日核发给该公司的《经营外汇业务许可证》有效期至1997年5月3日，国家外汇管理局于1997年8月27日以(97)汇管复字第X号《关于海南汇通国际信托投资公司到期换证的批复》同意该公司到期换证，有效期1年。该批复同时规定汇通公司应在30天内到中国人民银行换领《金融机构法人许可证》，但汇通公司最终没有取得中国人民银行换发的《金融机构法人许可证》。1998年3月27日，国家外汇管理局海南分局发出琼汇发(1998)X号《关于汇通国际信托投资公司暂停办理贸易结算业务的通知》，鉴于该公司国际结算业务的现状，经请示总局决定：汇通公司从同年3月30日起，暂停办理新的贸易结算业务，并妥善处理原做国际结算业务所发生的债权债务。
上述事实，除一审认定的证据外，还有二审中由上诉人提供经中国司法部委托香港律师公证并经中国法律服务(香港)有限公司转递的上诉人向广东银行出具的C－01－P－（略）号、C－01－Q－（略）号开立信用证申请书、信用证、相关收据及承兑通知书、广东银行押汇部出具的向汇通公司寄交（略）号信用证项下单据的证明；法庭向中国人民银行海口中心支行调查收集的国家外汇管理局(97)汇管复字第X号《关于海南汇通国际信托投资公司到期换证的批复》、国家外汇管理局海南分局琼汇发(1998)X号《关于汇通国际信托投资公司暂停办理贸易结算业务的通知》以及证人证言等证据为证，并经开庭审理，质证核实。
本院认为，本案系乐海公司和励源公司之间基于买卖合同发生的债务纠纷，乐海公司以借款为由起诉，原审法院在原告未变更诉讼请求的情况下，以不当得利所作出判决不妥，但根据我国现行法律，此类判决是否构成对法定程某的违反尚无定论。乐海公司主张双方争议款项是借款，但没有提供有关借款的书面证据，证人李某某的证言因缺乏其他证据应证，也不能作为认定本案事实的根据，故其主张，证据不足，不能成立。李某某代表励源公司与乐海公司签订的（略）－1202／97、SC／97－12－X号买卖合同是双方当事人的真实意思表示，该合同虽未加盖励源公司公章，但励源公司已于签约后实际履行了合同，且该公司出具的LS98－1、－2、－X号发票上也注明了上述合同编号，应视为其对上述买卖合同已经追认。故励源公司关于上述买卖合同是乐海公司和李某某为诉讼之需合谋伪造以及双方之间是委托开证关系而非买卖关系的上诉理由，没有事实根据，不能成立。本案买卖合同签订后，出卖人励源公司依约履行了交货义务，买受人乐海公司已经如数收到了励源公司交付的货物，因此，乐海公司对励源公司负有支付货款的当然义务。乐海公司向其开证行汇通公司申请开立信用证是履行付款义务的行为，汇通公司在其开出的信用证为受益人励源公司接受，并对该公司的远期汇票作出承兑后，即构成对励源公司第一性的付款义务，励源公司可以首先从汇通公司取得货款。买卖双方约定信用证付款，目的是于买受人商业信用之上增加银行信用作为出卖人取得货款的保障，不应将此约定视为是对出卖人取得货款方式的限制。因此，银行的信用证付款虽然是第一性的付款，但不是绝对的付款。当汇通公司发生支付不能，未依约履行付款义务，励源公司无法通过信用证取得货款时，即有权根据买卖合同要求买受人乐海公司直接支付货款。乐海公司根据开证协议向汇通公司支付的保证金，是为保障开证行对受益人付款后之偿付权的实现，而向汇通公司提供的担保，与受益人无关。乐海公司在买卖合同中的付款义务并不因其向开证行支付保证金而得以履行，双方之间的债权债务关系也不会因此而消灭。即无论信用证条款是否有效，都不影响励源公司向乐海公司行使给付货款请求权。故在不能证明是借款的情况下，双方争议的款项只能认定是乐海公司向励源公司支付的货款。励源公司根据合法有效的买卖合同取得上述货款，并非不当利益。原判关于励源公司收取的款项为不当得利的认定不当，应予纠正。乐海公司在开证行的选择上未能尽到谨慎的注意，应自行承担由此产生的商业风险。对于依约应当支付并且已经支付的货款，乐海公司无权请求励源公司返还。因此，乐海公司关于励源公司应向其返还（略）．73元人民币和深圳分公司、外贸总公司应对励源公司上述债务承担共同清偿责任的诉讼请求应予驳回。励源公司关于乐海公司应向其偿付尚欠的货款人民币（略）．50元的反诉请求，是根据乐海公司向其支付的款项和励源公司向至裕行和成倡公司付款的金额计算而来的，但励源公司未能提供将乐海公司支付的人民币、美元兑换成港币和将港币折算成人民币的相应证据，乐海公司对此未予认可。故励源公司的反诉请求，证据不足，本院不予支持。励源公司可在补充相关证据之后，向有管辖权的人民法院另行起诉。综上，上诉人的部分上诉理由成立，原判适用法律不当，应予纠正。
依照《中华人民共和国民法通则》第4条、第84条和《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第2项的规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国海南省海口市中级人民法院(1999)海中法经初字第X号民事判决；
二、驳回乐海公司的诉讼请求；
三、驳回励源公司的反诉请求。
一审案件受理费人民币（略）元由乐海公司负担，反诉费人民币（略）．60元由励源公司负担，二审案件受理费人民币（略）元由乐海公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘嘉
代理审判员李某勇
代理审判员戴义斌
二○○○年九月二十五日
书记员黄煊钰
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