广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民五终字第X号
上诉人(原审被告)：顺德市龙湖新城房地产有限公司。住所地：佛山市顺德区大良古楼广珠公路侧。
法定代表人：蔡某某，该公司董事长。
委托代理人：张某甲、黄某某，均系顺德市龙湖新城房地产有限公司的员工。
被上诉人(原审原告)：张某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人：黄某涛、李某，广东可名律师事务所律师
上诉人顺德市龙湖新城房地产有限公司(以下简称龙湖新城公司)与被上诉人张某乙土地使用权转让合同纠纷一案，不服广东省顺德区人民法院(2003)顺法民一初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：被告于1992年10月合法取得龙湖新城的土地使用权。及后，原告于1994年5月30日向被告交纳了3万元定金作为购买案涉的土地使用权。双方于1994年6月10日正式签订了三份《土地使用权转让合同书》，三份合同约定被告将龙湖新城住宅区(编号LA区第X号，第X号，第X号)面积均为196.09平方米地块的土地使用权以每平方米2500元的价格转让给原告，合同第六条明确约定“双方同意于一九九四年八月三十日前由甲方(被告)将上述住宅用地正式交付给乙方(原告)建房”。三份合同还约定了定金、付款方式、用地交付等其它的权利、义务。同年6月29日，原告依约向被告支付了首期转让款（略）。75元。1995年5月26日，原告应被告的通知又向被告交纳了10万元代建别墅的建设费。被告在未经原告的同意下擅自将该款转汇给原顺德大良镇古鉴建筑施工队。及后，原告多次向被告催促交付土地，但被告并没有明确的答复，也没有明确拒绝交付土地。直至1998年3月26日，原告向被告追讨案涉土地时，因被告当时处于清算阶段，与被告同一法定代表人蔡某某的顺德市外经实业发展公司(下称外经公司)便以其名义复函答复原告，称最迟在2001年年底前对案涉的土地作出处理。2002年和2003年，原告多次到被告和外经公司追讨案涉土地。但被告一直拖延不予答复。本案案涉的三块土地分别于1996年和2002年办理了被告名下的土地使用权证。被告一直未将该土地交付给原告使用，同时也没有办理土地使用权变更为原告名下的登记手续。
另查，被告龙湖新城公司成立于1993年12月3日，当时的公司股东是英国喜山公司和顺德市劲龙房产公司(以下简称劲龙公司)。在2002年5月23日，被告龙湖新城公司变更公司股东，由外经公司承担劲龙房产公司的全部债权和债务，成为被告龙湖新城公司的股东。
又查，被告龙湖新城公司、劲龙房产公司和外经公司均是中同银行顺德支行的自办企业，三间企业的资金方主要由中行提供。其中，外经公司是劲龙公司的母公司，而劲龙公司则是被告龙湖新城公司的股东。在1999年之前，被告龙湖新城公司和外经公司的法人代表均是中行的员工蔡某某。中行由于政策性原因，需要清理金融机构自办企业，在1996年开始清理其自办企业，并派驻了清算人员进驻外经公司和被告龙湖新城公司。及后，被告龙湖新城公司基本上无对外发生业务，公司处于清算状态。在1999年外经公司的法定代表人变更为罗文。从1999年开始，顺德中行便将龙湖新城公司的公章收回，继续对龙湖新城公司、劲龙公司、外经实业公司三家企业进行清算。
原审判决认为：《土地使用权转让合同书》是原、被告双方在平等、自愿的基础上签订的，且讼争土地经本院向有关某地管理部门核实，被告已取得该地块的土地使用权证，并已办理了国有出让手续，符合土地使用权转让的条件，双方所签订的合同没有违反法律禁止性规定，是有效合同，双方均应自觉履行。原告提出合同无效的主张，理据不足，不予采纳。同时，原、被告双方虽然在合同中第六条约定被告将案涉土地交付给原告使用的时间为1994年8月30日前，但并没有约定案涉土地的使用权办理转让变更登记手续的时间，根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，改变土地的权属和用途的，需要办理土地变更登记，土地的所有权、使用权的变更，自变更之日起生效。因此土地的交付应以办理正式转让变更登记为其主要的义务，在本案中双方对办理转让变更登记约定不明。因此双方所签订的《土地使用权转让合同书》应视为履行期限不明确。本案的诉讼时效的起算时间不能从合同约定的交付土地的时间开始计算。应从原告知道自己的权利被侵害之日起开始计算诉讼时效的起始时间。1998年3月26日，原告到被告追讨交付案涉土地时，外经公司复函答复原告最迟会在2001年年底前对该问题作出处理，因当时蔡某某同时担任被告龙湖新城公司和外经公司的法定代表人，外经公司又是被告龙湖新城公司的股东劲龙公司的母公司，而被告龙湖新城公司又处于清算状态，已无能力处理该问题。鉴于上述的原因，外经公司复函已对原告构成表见代理，原告张某乙有理由相信外经公司是代被告龙湖新城公司对案涉土地作出处理，因此，应视为原告给予被告龙湖新城公司合理履行期限也是至2001年年底前。因此，本案诉讼时效应从复函承诺的履行期限2001年12月31日届满之次日起重新开始计算。从1999年开始，被告龙湖新城公司的公章已被中行收回，该公司与其中方股东劲龙公司以及外经公司并进入清算阶段，因此，原告实际上不能向被告龙湖新城公司主张权利，其又分别于2002年、2003年向己经是龙湖新城公司的中方股东及清算主管部门追讨，又发生诉讼时效的中断，诉讼时效又再次重新开始计算，故此被告龙湖新城公司提出原告已超过诉讼时效的主张，理据不足，本院不予采纳。鉴于在合同的实际履行过程中，原告张某乙在全面履行合同义务后，被告一直无将案涉土地交付给原告使用，且被告实际上也没有继续开发案涉土地，其又表示不可能再履行交地的义务，故此，已造成合同履行不能，属于根本性违约，双方之间所签订的土地使用权的合同应予解除，因被告的过错，造成合同被解除，其应承担合同被解除后退还购地款（略）.75元及赔偿利息损失的责任，原告该部分诉讼请求，理据充分，本院予以支持。对于原告支付给被告的（略）万元，双方均确认是支付的代建费，虽然原告提供的在被告处取得收据证实被告已将该款如数转付给有关某工单位，但因原、被告之间并没有就该款的处理问题达成共识，被告在原告没有授权的情况下擅自处分了该笔款项，而且也没有实际上发生建设费的结算问题，因此，被告擅自转付给他人，于法无据，对该笔款项及利息的损失，被告应予赔偿给原告。该（略）元代建费应由被告向实际收取的施工单位主张权利，原告该部份请求，本院应予支持。对于原告提出被告应双倍返还定金（略）元的主张，因被告不能履行合同，故其对定金（略）元应双倍返还，但其中（略）元的收据一张是写“订金”，属于预付购地款性质，被告应向原告返还，并应赔偿相应的利息损失。故此，对其该项主张，合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项、第一百一十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、第一百四十条的规定，判决如下：一、终止原告张某乙与被告顺德市龙湖新城房地产有限公司于1994年6月10日签订了三份《土地使用权转让合同书》。二、被告顺德市龙湖新城房地产有限公司应于本判决发生法律效力之日起30天内向原告张某乙返还购地款（略）.75元、购地订金（略）元和返还建设费（略）元共计（略）。75元及利息(从1994年9月1日至清偿完毕之日止，按中国人民银行规定的同期同类商业贷款利率计算)。三、被告顺德市龙湖新城房地产有限公司应于本判决发生法律效力之日起30天内向原告张某乙双倍返还购地定金为（略）元。四、驳回原告张某乙的其它诉讼请求。案件受理费（略）元，由被告顺德市龙湖新城房地产有限公司负担。
龙湖新城公司不服上述判决上诉称：一、一审判决关某证据的采纳违反了民事诉讼的证据规则。1、关某原审判决书中被上诉人提出的证据2即外经公司在1998年3月26日的复函，由于该证据是在第一次庭审后提交的，显然已经超过举证期限，且不属于《民事诉讼法》及《最高人民法院关某民事诉讼证据的若干规定》规定的“新的证据”，在庭审中，我公司也明确提出拒绝质证。该证据不应当作为认定本案事实的依据。2、关某被上诉人提请法院调取的证人证言，并未在举证期限内提出申请，且该证人并未到庭参与质证，显然不符合证据规则，不应当作为认定本案事实的依据。二、一审判决认定事实不清：1、关某10万元代建费，原判决认定上诉人与被上诉人没有就该款的处理达成共识，显然与事实不符，该10万元是代建费，双方对此达成一致的意思表示。2、一审判决认定“2002年和2003年，被上诉人多次到被告和外经公司追讨案涉土地”，而事实是被上诉人在这段期间内只是去外经公司了解情况，并没有证据表明被上诉人曾经向我公司乃至外经公司主张权利。三、一审判决认为被上诉人的诉讼请求没有超过诉讼时效的理由不充分。1、一审判决认为三份《土地使用权转让合同书》的主要义务是土地使用权办理过户手续，但根据《土地使用权转让合同书》的内容可以看出，交付土地给被上诉人建房同样是一项重要的义务，《土地使用权转让合同书》约定交付土地的期限是1994年8月30日，可见一审判决认定合同对履行义务的期限没有约定是片面的，诉讼时效应从1994年8月31日被上诉人知道自己权利被侵害时起算。2、一审判决认为外经公司1998年给被上诉人的复函构成对上诉人的表见代理，从而构成诉讼时效中断，显然是错误的。所谓代理须是代理人以被代理人的名义从事法律行为，而该份复函落款处只是加盖了外经公司的公章，而没有上诉人的公章，实质是外经公司以自己的名义从事的行为，该份复函不能构成表见代理。一审判决认为上诉人当时“处于清算状态，没有能力处理该问题”，但外经公司同样处于清算状态，没有能力处理该问题。虽然上诉人与外经公司法定代表人同为蔡某某，但该复函没有蔡某某的签名，不能认定为是蔡某某代表我公司从事的行为。大量证据表明，我公司的清算主管部门不是外经公司，而当是中国银行顺德支行。综上所述，被上诉人在1994年8月31日知道自己权利被侵害后，一直未向上诉人或其清算主管部门主张权利，其所有的诉讼请求已超出诉讼时效期间。恳请贵院撤消一审判决，驳回被上诉人在一审中的诉讼请求，并判令所有诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张某乙答辩称：一审判决认定事实清楚、程序合法、证据充分、判决正确。一、上诉人认为本案诉讼时效已过理由不充分。1、交付土地的履行期限不明确。上诉人在与被上诉人签订三份《土地使用权转让合同》时，尚未合法取得诉争土地的使用权，审批手续是在1996年后办理的，因此，双方在合同中的土地交付履行期限，由于上诉人没有取得合法使用权而不能交付土地。根据《合同法》有关某同履行条款的规定，诉争土地在上诉人96年才依法取得土地使用权后，双方没有就履行交付期限达成新的约定，应视为履行期限不明确。被上诉人作为债权人可以随时要求履行。因此本案不存在已过诉讼时效的情形。2、《复函》应作为本案诉讼时效中断的证据。由于上诉人当时已处于清算状态，根本没有能力解决土地转让问题，因此被上诉人屡次找蔡某某和外经公司要求解决，1998年3月外经公司作为上诉人的开办人就土地问题致《复函》给被上诉人，明确表示同意履行义务和解决合同已收款项的最后期限，《复函》应为本案诉讼时效中断的证据。《复函》和证人证言也可互相印证，上诉人在上诉状中也确认了被上诉人提出请求的行为。二、有关某建费的事实已查明，一审判决认定是正确的。三、本案采信的证据程序合法有效。1、是上诉人首先提出补充证据；2、法院有依法调查的权力；3、证据已经上诉人同意并提出质证意见。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原审判决对“原告多次向被告催促交付土地，但被告并没有明确的答复，也没有明确拒绝交付土地。直至1998年3月26日，原告向被告追讨案涉土地时，因被告当时处于清算阶段，与被告同一法定代表人蔡某某的顺德市外经实业发展公司(下称外经公司)便以其名义复函答复原告，称最迟在2001年年底前对案涉的土地作出处理。2002年和2003年，原告多次到被告和外经公司追讨案涉土地。但被告一直拖延不予答复。”部分事实的认定，存在认定事实不清，证据不足，本院不予确认外，其它部分事实原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
另查，1998年3月26日，外经公司以其名义向被上诉人张某乙出具一份《复函》：关某张某乙要求解决在龙湖新城房地产有限公司购买的三块别墅用地(编号LA区第X号，第X号，第X号)之事宜，……所签合同及已收款项的处理，最迟在2001年年底前作出最后的决定。
本院认为，本案的焦点是被上诉人张某乙起诉时是否已过诉讼时效。经查，上诉人龙湖新城公司与被上诉人张某乙所签订的《土地使用权转让合同书》第六条明确约定：双方同意于1994年8月30日前由上诉人龙湖新城公司将上述住宅用地正式交付给被上诉人张某乙建房。由于不动产的交付不但是实物的交付即实物转移占有，更应是权属的交付即权属变更登记。因此，根据合同上述的约定，上诉人龙湖新城公司不但应于1994年8月30日前交付住宅用地给被上诉人张某乙，而且还应将土地的使用权过户登记到被上诉人张某乙的名下，否则，龙湖新城公司违约。据此，双方所签订的《土地使用权转让合同书》的履行期限包括办理土地变更登记期限是明确的，龙湖新城公司未能在1994年8月30日交付住宅用地给被上诉人张某乙建房并办理土地使用权过户登记，龙湖新城公司已违约，张某乙也应该知道自己的权利已被侵害，故本案的诉讼时效应从1994年8月30日开始起算。罗文的证言只能证明证人关某某的身份及龙湖新城公司和外经公司当时公司的状况；证人谭某某的证言只是证明张某乙在2002年、2003年有向外经公司追讨过土地；只有证人关某某的证言提及在1997年至2000年其任龙湖新城公司经理期间，张某乙有向其追讨过土地，由于关某峰的证言没有其他证据佐证，故本院不予采信。外经公司和龙湖新城公司均具有独立法人资格，外经公司无权代表龙湖新城公司对外实施民事法律行为，外经公司出具给被上诉人张某乙的《复函》是以自己名义出具的，并非代表龙湖新城公司，且外经公司在《复函》之前从未以代理人身份或其他任何名义参与购地事宜，不存在足以使相对人相信外经公司有代理权的事实，因此，外经公司在《复函》中对被上诉人的承诺不符合表见代理的情形，对龙湖新城公司不具有约束力。原审判决认定被上诉人张某乙多次向上诉人龙湖新城公司催促交付土地，2002年和2003年，张某乙多次到龙湖新城公司和外经公司追讨案涉土地及外经公司的《复函》对张某乙构成表见代理，张某乙有理由相信外经公司是代龙湖新城公司对案涉土地作出处理，缺乏事实和法律依据，应予纠正。从1994年8月30日起，至2003年8月23日被上诉人张某乙起诉时，已近十年，而现有证据无法证实存在诉讼时效中断的法定情形，本案已过诉讼时效。原审判决认定事实和适用法律有误，应予纠正。上诉人龙湖新城公司上诉称本案已过诉讼时效有理，本院应予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民一初字第X号民事判决。
二、驳回被上诉人张某乙的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各（略）元，均由被上诉人张某乙承担。
本判决为终审判决。
审判长吴建兴
审判员林义学
审判员陈秀武
二00四年六月三日
书记员林程
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