广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)任某甲，男，X年X月X日出生，汉族，佛山市三水区人，住所（略）。
法定代理人任某乙，男，X年X月X日出生，汉族，佛山市三水区人，住所（略），系任某甲的父亲。
法定代理人黄某某，女，X年X月X日出生，汉族，佛山市三水区人，住所（略），系任某甲的母亲。
上诉人(原审被告)何某某，女，X年X月X日出生，汉族，佛山市三水区人，住所（略）。
上诉人(原审被告)刘某丙，男，X年X月X日出生，汉族，佛山市三水区人，香港居民。
上述两上诉人的委托代理人俞璇、潘正兵，广东华生律师事务所律师。
原审被告刘某丁，男，X年X月X日出生，汉族，佛山市三水区人，住所（略）。
法定代理人何某某，女，X年X月X日出生，汉族，佛山市三水区人，住所（略），系刘某丁的母亲。
法定代理人刘某丙，男，X年X月X日出生，汉族，佛山市三水区人，香港居民，系刘某丁的父亲。
上诉人任某甲、何某某、刘某丙因人身损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院(2003)三法民叁初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。
原审判决认定：2003年6月15日下午4时左右，原告任某甲与被告刘某丁以及另外两个小朋友钱浩、陈嘉俊一起在钱浩家的楼顶玩耍，在刘某丁用碎瓷片玩“飞镖”的过程中，其所掷瓷片击中任某甲的左眼，至使任某甲的眼球严重受伤。事故发生后，原告被送至三水市人民医院救治，至今住院两次共54天，门诊多次，两次住院均需一人陪护，出院时医嘱门诊随诊，共支出医疗费（略）.2元。经佛山市人民检察院检察技术鉴定，原告左眼伤睑疤痕形成，晶体缺失，瞳孔散大，损伤达8级伤残。被告在原告受伤后，共支付原告（略）元。
原审法院认为：关于本案责任某题，原告提供了公安机关依职权制作的《询问笔录》和《讯问笔录》予以证明，该证据作为关于本案损害事实发生经过的最原始的证据，可以证明刘某丁的行为与原告的损害结果有因果关系，即刘某丁是致害人。被告提出本案属共同危险行为，共同危险行为是指数人的危险行为有可能造成对他人的损害，但不知数人中何某造成实际的损害。本案中，原告的损害是刘某丁造成的，不存在不知数人中何某造成实际损害的情况，被告提出的此项主张不成立。本案事故是在原告与刘某丁、钱浩、陈嘉俊在钱浩家的楼顶上玩耍过程中，刘某丁所掷瓷片击中原告的左眼而发生的，从事故的地点、时间及损害过程来看，原告的监护人不应承担监护不力的责任，被告提出原告监护人应承担一定责任某主张无理，不予采纳。民法通则第133条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。刘某丁虽为本案的致害人，但因其是限制民事行为人，应由其父母刘某丙、何某某作为其的监护人承担本案的民事责任。原告因伤致残，其请求被告赔偿医疗费、住院补助伙食费、护理费、残疾者生活补助费等费用，合法有理，予以支持。由于原告没有证据证明护理人员有工作及收入情况，故其请求的护理费数额应根据事故发生地平均生活费按其实际需护理的天数计算。原告的住院伙食补助费、残疾者生活补助费数额应参照《广东省2003年度道路交通事故损害赔偿计算标准》规定的标准计算。刘某丁的侵权行为致原告左眼视力缺失，伤睑疤痕形成，造成其容貌受损，由于原告年纪尚幼，该损害使其今后学习、生活以及就业形成了极大的障碍，亦严重影响了原告的身心健康，对原告造成了极其严重的精神损害，原告因此请求被告赔偿精神抚慰金合法有理，但其请求的数额过高，过高部分不予支持，具体数额将考虑本案的具体情况酌情确定。由于后期治疗费是以后的不明确的医疗支出，原告亦没有充分的证据证明其今后是否确需继续治疗以及继续治疗的具体数额，对此不予支持。被告已给付的款项应在赔偿总款中扣减。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、一百三十三条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，判决：一、被告刘某丙、何某某应赔偿原告任某甲医疗费（略）.2元、残疾者生活补助费（略）元、护理费1329.48元、住院伙食补助费1620元、精神损害赔偿费（略）元，合共（略）.68元。扣减被告已给付的（略）元，实应赔偿（略）.68元。该款两被告应于本判决生效之日起十日内给付。逾期给付，则按中国人民银行同期商业贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告对被告刘某丁的诉讼请求。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费100元由被告承担。
任某甲、何某某、刘某丙均不服上述判决，分别向本院提起上诉。任某甲上诉称：一、原审判决采信上诉人八级伤残的鉴定结论确属不妥，上诉人申请重新鉴定。上诉人尚未治愈终结，法医鉴定与上诉人实际伤残情况不符，上诉人认为伤残等级评定偏低，相应降低了上诉人应获的残疾者生活补助费。二、上诉人年纪尚幼，除住院需要护理外，在家及门诊随诊需专人护理，原判仅对住院期间护理费予以支持，忽视客观实际，应酌情支付住院之外护理费。三、上诉人需门诊随诊及住院手术治疗，后期治疗费用必然发生，上诉人在原审提供了住院证明书、医院出具的病情简介及预后估计，均证实客观实际需要后期治疗，原审判决认定上诉人没有充分证据证明今后是否确需继续治疗，明显不当，至于具体数额，可确定由上诉人另行主张。四、原审判决部分支持上诉人请求精神损害赔偿的要求，远远不能弥补上诉人精神和肉体创伤，加上上诉人家境平常，被上诉人家境富裕，原审判决没有考虑被上诉人有经济能力的事实，上诉人难以接受。据此请求：改判被上诉人赔偿上诉人残疾者生活补助费（略）元、护理费（略）元、后期治疗费（略）元、精神损害抚慰金（略）元，被上诉人承担一、二审诉讼费。
二审期间上诉人任某甲提供以下证据：
1、中山大学附属眼科医院的疾病证明书。证明任某甲还需要后续治疗以及两次的手术费用共2万元。2、收据9份。3、三水区人民医院的门诊病历。证据2、3均证明任某甲还需要后续治疗。被上诉人何某某、刘某丙质证认为：对上述证据的真实性没有异议。证据1的前提是任某甲必须从三水医院转院到中山大学附属眼科医院，三水医院完全有条件做这个眼科手术，而且前几次做的也很好，另外医生提出的只是个人建议，由于这个费用没有发生，不能预算，且证据1盖的不是法人章，而是综合二科的章。本院认为：中山大学附属眼科医院的疾病证明书与三水区人民医院的门诊病历能够互相印证，证明任某甲确实需要后续治疗，费用大约2万元，且上述证据内容真实、来源合法，本院予以采信。
被上诉人何某某、刘某丙辩称：上诉人的上诉没有任某法律依据。
何某某、刘某丙上诉称：一、一审没有查明事实的真相，故而对事件性质的认定出现了严重的错误。真正的事实是：四位小朋友在钱浩家的楼顶玩“飞飘”。由于刘某丁是站在距水边三米处飞瓷片，任某甲正好到距水约十厘米的地方俯身拾“陀镙”，故刘某丁飞出的瓷片弹回来时，正好击中了任某甲的左眼，致本事件的发生。本事件是多方意外原因造成的意外伤害，并非是刘某丁对任某甲的过错伤害。二、一审适用法律错误。1本事件明显是一件意外事件，一审将其认定为过错责任某件错误。2刘某丁对任某甲的伤害，并没有非法的因素存在，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任某干问题的解释》第一条规定，一审判决上诉人承担五万元之巨的精神损害费，是适用法律错误，数额也严重偏离了合情合理的范围。3上诉人监护子女失责，理应负主要责任，但任某甲的监护人任某任某甲脱离监护范围，放任某某甲身处险境，对意外事件的发生也具有一定的责任，理应承担30%的事故责任。4伤残鉴定应作于医疗终结之后，任某甲一直均坚持要进行继续治疗，现在医疗尚未终结，任某甲的伤残等级还处于不确定的状态中，一审判决上诉人按八级伤残标准，向被上诉人支付残疾者生活补助费（略）元，显然无理。5最高人民法院明确规定，法医鉴定的结论仅适用于刑事审判案，民事案的伤残鉴定应由县级以上的人民医院进行，现一审判决采用佛山检察院法医的伤残鉴定为民事判案的定案依据，判决明显违反法律规定。据此请求：裁定将本案发回重审或判令两上诉人共同承担被上诉人的人身损害前期赔偿费的70%，即由两上诉人共同赔偿被上诉人任某甲医疗费（略）.54元、护理费930.64元、住院伙食补助费1134元，三项共计（略）.18元。扣减两上诉人已预付的（略）元，实由被上诉人退还9011。82元给两上诉人；驳回被上诉人的残疾者生活补助费及精神损害赔偿费的诉讼请求；驳回被上诉人的其他一审诉讼请求；一、二审的诉讼费用由双方按承担责任某比例分担。
二审期间上诉人何某某、刘某丙提供以下证据：
1、U盘一张，证明佛山市人民检察院法医门诊是骨科复诊室，本案当事人鉴定的是眼睛，所以佛山市人民检察院法医门诊超越鉴定范围。法医鉴定需要终止治疗，但任某甲做完法医鉴定后还在住院治疗，明显没有终止治疗，因此佛山市人民检察院法医门诊违反了自己规定的具有法律约束力的告示，程序违法。2、照片八张，证明刘某丁与任某甲在玩飞飘而不是飞镖，任某甲受伤是意外事件，而非刘某丁对任某甲的过错伤害。任某甲现坐在教室的第四排，居中偏后位置，说明受伤不是那么严重。被上诉人任某甲质证认为：三水公安局做的调查笔录写得很清楚是玩飞镖。照片是远距离的不能反映真实情况。U盘上的内容，法医鉴定程序是合法的，但伤残评定等级不是八级应当更高。本院认为：上诉人与被上诉人协商一致确定佛山市人民检察院法医门诊作为鉴定机构，且上诉人质证时对《法医门诊鉴定书》的合法性、真实性和关联性没有异议，认为该鉴定书客观、真实地反映了任某甲的伤残情况，现上诉人提出鉴定结论的程序违法，但没有足以反驳的相应证据及理由，本院对此不予采信。上诉人提供三张照片证明刘某丁与任某甲在玩飞飘中发生意外事件、非刘某丁对任某甲的过错伤害，因三张照片仅是损害行为发生地的现场照片，并不能证明损害行为发生的经过，且上诉人陈述的事实与三水区公安局西南分局刑警一中队所作的讯问笔录中刘某丁的陈述不一致，且上诉人又未提供其他相关证据予以证实，本院不予采纳。上诉人提供五张照片证明任某甲坐在教室居中偏后位置、受伤不是那么严重，上述照片仅反映任某甲的受伤眼睛的外观情况，不能反映受伤眼睛的伤残情况，本院对此不予采信。
被上诉人任某甲辩称：刘某丁是否故意一审有公安局做的调查笔录。上诉人称答辩人的监护人应承担责任某错误的，无论谁在场都不能避免事故的发生。法律对精神损害赔偿没有规定上限，答辩人因为伤残会在以后的生活中出现许多问题，无论本人或者家人所受到的伤害是无法估量的。医疗费三七分是错误的，答辩人受伤是由于刘某丁造成的，上诉人应承担责任。伤残评定在一审时征求了双方的意见，是经双方同意的。八级伤残的问题，答辩人请求重新作出鉴定。
经审查，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：刘某丁在玩耍中致伤任某甲，因刘某丁是限制民事行为能力人，其监护人刘某丙、何某某应承担民事责任。任某甲经佛山市人民检察院法医门诊鉴定书评定为八级伤残，其主张刘某丙、何某某赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾者生活补助费、精神损害赔偿费于法有据，本院予以支持。任某甲申请重新鉴定，因该申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形，本院不予支持。任某甲上诉请求刘某丙、何某某赔偿住院之外的护理费，因任某甲仅是眼睛受伤，生活能够自理，不需依赖他人护理，此项主张没有法律依据，本院不予支持。任某甲上诉请求刘某丙、何某某赔偿后续治疗费，因刘某丙是香港居民、何某某已于2003年8月1日经批准出境到香港定居，且任某甲提供的证据能够证明其需要后续治疗以及后续治疗费的数额，本院对此予以支持，任某甲主张的后续治疗费（略）元过高，对过高部分不予支持，刘某丙、何某某应赔偿后续治疗费（略）元给任某甲。任某甲上诉请求刘某丙、何某某赔偿精神损害抚慰金（略）元，因精神损害的赔偿数额是依据侵权人的过错程度、侵害的手段等具体情节、侵权行为所造成的后果、三水区的平均生活水平等因素确定，原审确定为（略）元已充分考虑任某甲所受的精神损害，且与实际相符，现上诉人提出精神损害抚慰金（略）元过高，对于过高部分本院不予支持。刘某丙、何某某称不应赔偿任某甲的残疾者生活补助费，缺乏法律依据，本院不予采纳。刘某丙、何某某上诉称本次事件是意外事件、一审认定为过错责任某件错误，但提供的证据不足以证明其的主张，本院对此抗辩事由不予支持。刘某丙、何某某上诉称任某甲的监护人应承担30%的事故责任，从事故发生的时间、地点以及损害过程来看，任某甲的监护人已尽了监护职责，不存在监护不力的情况，上诉人的此项主张不能成立，本院不予支持。刘某丙、何某某上诉称法医鉴定的结论仅适用于刑事审判案、民事案的伤残鉴定应由县级以上的人民医院进行，但未提供相关的法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市三水区人民法院(2003)三法民叁初字第X号民事判决书第二项、第三项。
二、变更广东省佛山市三水区人民法院(2003)三法民叁初字第X号民事判决书第一项为：上诉人刘某丙、何某某应赔偿上诉人任某甲医疗费（略）.2元、残疾者生活补助费（略）元、护理费1329.48元、住院伙食补助费1620元、精神损害赔偿费（略）元、后续治疗费（略）元，合共（略）.68元。扣减刘某丙、何某某已给付的（略）元，实应赔偿（略）。68元。该款刘某丙、何某某应于本判决生效之日起十日内给付。逾期给付，则按中国人民银行同期商业贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费100元、财产保全费2790元，二审案件受理费200元，合计3090元，由上诉人刘某丙、何某某负担。
本判决为终审判决。
审判长杨恩敏
代理审判员张雪洁
代理审判员刘某
二00四年五月二十六日
书记员徐立伟
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