广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审原告)：张某，男，汉族，X年X月X日出生，住址：广东省中山市博爱医院，身份证号码：（略）。
委托代理人：李某甲，广州市南锋专利事务所有限公司专利代理人。
上诉人(原审被告)：高要市金利达医疗用品有限公司，住所地：广东省高要市X镇X村。
法定代表人：邓某乙，厂长。
委托代理人：邓某丙，总经理。
委托代理人：李某丁，副经理。
上诉人张某与上诉人高要市金利达医疗用品有限公司专利侵权纠纷一案，因不服广东省广州市中级人民法院(2004)穗中法民三知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：第（略）．X号、名称为“一次性多功能口垫器”的外观设计专利权人为原告及曹铁源。该专利的申请日为1998年1月31日，授权公告日为1999年7月7日。原告的上述专利在专利公告上的专利产品表示为：专利产品顶部为近似长方形(边角为圆弧形，而近似长方形的表面略呈弧状向下延伸)，顶部的中间位置有一近似椭圆形开口(该开口边缘的延伸方向与近似长方形的边缘延伸方向一致)；中部为与顶部的中间位置的椭圆形开口相连接的、贯通的近似椭圆柱体；下部为与椭圆形柱体相连、有一过渡段后呈开放形的半喇叭状开口(半喇叭状开口的边缘呈弧形斜坡状)；在近似椭圆柱体与半喇叭状开口之前的过渡段连接处为一环状突筋。该专利的专利年费最近一次的缴纳日期为2004年2月25日。原告声称被告在1998年8月以后，三次派员来原告处洽谈合作开发事宜，并观看了本专利证书、样品及有关图样介绍，还在纸上绘制了图样，声称回去后商量合作开发事宜，但之后一直没有消息。而其于2001年1月发现在广州及其他地区的医院在应用此产品。2003年9月4日，被告销售了20个名称为“胃镜咬口”的产品并出具了销售发票。被告销售的产品在外观上表示为：顶部为倒立椭圆形(表面略呈弧状向下延伸)，顶部的中间位置有一近似椭圆形开口；中部为与顶部的中间位置的椭圆形开口相连接的、贯通的近似椭圆柱体；下部为与椭圆形柱体相连、呈开放形的半喇叭状开口(半喇叭状开口的边缘呈抛物线状)；在近似椭圆柱体与半喇叭状开口连接处为一环状突筋。2004年3月25日，原告以被告制造、销售上述“胃镜咬口”产品侵犯其第（略）．X号外观设计专利权为由，向原审法院提起诉讼。
另查：第（略）．l号外观设计专利的共同专利权人曹铁源于2003年8月18日出具《证明》及于2004年9月30日出具《声明》，声明其放弃在本案中的诉讼权利。原、被告均确认双方向原审法院提供的“胃镜咬口”产品实物证据在外观上是相同的，被告亦确认“胃镜咬口”产品是由其制造、销售的。原告认为被告制造销售的“胃镜咬口”产品是被告根据其专利改进而来的，与其专利产品构成相近似，已经侵犯其第（略）.X号外观设计专利权；而被告则认为其“胃镜咬口”产品在外观上与原告专利的六个视图完全不相同，没有落入原告专利的保护范围。被告还认为其“胃镜咬口”产品在市场上已经流行10多年，其在原告没有申请专利权之前已经生产该被控侵权产品。被告向原审法院提交的其公司产品介绍书(上无注明印刷日期)及产品质量调查报告等证据材料以证明其上述主张；原告则认为在其申请日之前市场上没有相同或相近似的产品存在。原告没有提供其要求被告赔偿5万元的依据，其要求原审法院对本案赔偿数额进行酌定；而被告坚持其没有侵犯原告专利权，不同意赔偿。
原审法院认为：由于第（略）.X号外观设计专利的共同专利权人之一的曹铁源已经声明放弃在本案中的诉讼权利，因此，原告起诉符合法律规定。原告享有的第（略）.X号外观设计专利权至今有效存续，依法应受法律保护。经对比，被控侵权产品与专利产品的不同之处在于：专利产品的顶部为近似长方形，而被控侵权产品的顶部为倒立椭圆形；专利产品的下部为与椭圆形柱体相连、有一过渡段后呈开放形的半喇叭状开口(半喇叭状开口的边缘呈弧形斜坡状)，而被控侵权产品的下部为与椭圆形柱体相连、呈开放形的半喇叭状开口(半喇叭状开口的边缘呈抛物线状)。除上述外观特征不同点之外，两者其余外观特征基本相同。经整体观察及综合判断，被控侵权产品与专利产品从整体上构成相近似。被告声称其“胃镜咬口”产品在市场上已经流行10多年，其在原告没有申请专利权之前已经生产该被控侵权产品，但其向原审法院所提交的其公司产品介绍书(上无注明印刷日期)及产品质量调查报告等证据材料不足以证明其主张，原审法院不予采纳。被告未经原告许可，以营利为目的，制造、销售原告的专利产品，侵犯了原告享有的第（略）。X号外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。由于原告因被告侵权而受到的损失及被告因侵权而获得的利益均难以确定，因此本案的赔偿数额由原审法院根据原告专利权的类别、专利的新颖性程度、被告侵权的性质和情节等因素综合酌定。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)项及第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判决如下：一、被告高要市金利达医疗用品有限公司在本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯原告张某的专利号为第（略）．X号“一次性多功能口垫器”的外观设计专利权；二、被告高要市金利达医疗用品有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告张某经济损失（略）元；三、驳回原告张某的其他诉讼请求。案件受理费2010元，由原告张某负担754元，由被告高要市金利达医疗用品有限公司负担1256元。
张某不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、被上诉人高要市金利达医疗用品有限公司立即停止生产、销售被控侵权产品；2、销毁用于制作侵权产品的模具、设备及库存产品；3、赔偿经济损失5万元；4、承担本案诉讼费。理由是，被上诉人生产的被控侵权产品侵犯了上诉人依法享有的专利权，被上诉人的生产行为一直未停止过，给上诉人造成了巨大的经济损失，上诉人提出的5万元赔偿属最低要求，原审判决赔偿明显过少。
高要市金利达医疗用品有限公司答辩称，其生产的产品的要部与专利不同，使用的是专利申请日前已经存在的公知设计，该行为并未侵犯被上诉人张某的专利权，原审判令赔偿损失应予撤销。
上诉人高要市金利达医疗用品有限公司也不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、宣告被上诉人张某的专利权无效；2、撤销原审判决；3、由被上诉人张某承担本案全部诉讼费。理由：1、被上诉人张某的专利不符合专利法第二十三条规定，该专利权应宣告无效；2、被控产品的要部与专利不同，上诉人使用的设计是在本案专利申请日前已经存在的设计，属公知设计，上诉人的行为并未侵犯被上诉人张某的专利权。
张某答辩称，其专利权合法有效，高要市金利达医疗用品有限公司生产、销售的被控产品与专利高度相似，构成侵权，原审判决高要市金利达医疗用品有限公司的行为构成侵权正确，但判令赔偿数额过少，应予增加。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查明，2004年3月31日，张某向广州市中级人民法院提起诉讼，请求判令被告高要市金利达医疗用品有限公司：1、立即停止生产、销售侵犯原告专利的侵权产品；销毁用于制作侵权产品的模具、设备及库存的产品；3、赔偿经济损失5万元。
本院认为：本案属于外观设计专利侵权纠纷。涉案专利号为（略）。1外观设计专利经国家知识产权局依法授权，目前处于合法有效状态，该专利依法应受法律保护；上诉人高要市金利达医疗用品有限公司认为涉案专利不符合专利法第二十三条规定，应宣告上诉人张某的专利权无效。依照法律规定，上诉人高要市金利达医疗用品有限公司应向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告上述专利权无效的请求，本案专利权是否存在授权不当的问题，不属本案的审查范围，故上诉人高要市金利达医疗用品有限公司的上述主张，本院不能支持。
在外观设计专利侵权判定中，首先，应确定外观设计专利的保护范围。根据《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。专利公告中专利产品表现为：专利产品顶部为近似长方形(边角为圆弧形，而近似长方形的表面略呈弧状向下延伸)，顶部的中间位置有一近似椭圆形开口(该开口边缘的延伸方向与近似长方形的边缘延伸方向一致)；中部为与顶部的中间位置的椭圆形开口相连接的、贯通的近似椭圆柱体；下部为与椭圆形柱体相连、有一过渡段后呈开放形的半喇叭状开口(半喇叭状开口的边缘呈弧形斜坡状)；在近似椭圆柱体与半喇叭状开口之前的过渡段连接处为一环状突筋。
在确定外观设计专利保护范围后，应将被控产品与外观设计专利公告中的图片或者照片中的该外观设计专利产品对比，判断是否构成侵权。经对比，被控侵权产品与专利产品属相同产品，两者的不同之处在于：专利产品的顶部为近似长方形，而被控侵权产品的顶部为倒立椭圆形；专利产品的下部为与椭圆形柱体相连、有一过渡段后呈开放形的半喇叭状开口(半喇叭状开口的边缘呈弧形斜坡状)，而被控侵权产品的下部为与椭圆形柱体相连、呈开放形的半喇叭状开口(半喇叭状开口的边缘呈抛物线状)。除上述不同点之外，两者其余部分基本相同。以普通消费者的眼光，经整体观察、综合判断，被控侵权产品与专利产品从整体上构成相近似。
上诉人高要市金利达医疗用品有限公司未经专利权人的许可，以生产经营目的制造、销售侵权产品，侵犯了专利权人张某依法享有的专利权，应承担停止侵权并赔偿损失责任，因上诉人张某对其请求赔偿损失的数额没有提供相应的证据证明，上诉人高要市金利达医疗用品有限公司也没有对其制造、销售侵权产品的情况及获利情况提供相应的证据证明，原审法院综合考虑侵权的性质和情节等因素，酌情判令赔偿1万元，并无不当，上诉人认为赔偿数额过少的主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费2010元，由上诉人张某、高要市金利达医疗用品有限公司各负担1005元。
本判决为终审判决。
审判长林广海
代理审判员黄伟明
代理审判员邱永清
二00四年五月十七日
书记员林恒春
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