广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民四终字第X号
上诉人(原审被告)广东爱得乐集团有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区X镇沙埔爱得乐工业城。
法定代表人罗某甲，总经理。
委托代理人罗某乙，广东爱得乐集团有限公司总经理助理。
委托代理人刘洲安，广东怡法律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)黄某某，男，汉族，X年X月X日出生，系东莞市茶山星梦五金厂业主，住（略）。
委托代理人梁昌云，广东海迪森律师事务所律师。
委托代理人周建泉，广东海迪森律师事务所工作人员。
被上诉人(原审被告)新京银器礼品有限公司(（略）)。住所地：香港特别行政区新界火炭山尾街X－X号华乐工业中心B座14字楼X室。
上诉人广东爱得乐集团有限公司(下称爱得乐公司)因与被上诉人黄某某、新京银器礼品有限公司(下称新京公司)承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院(2002)佛中法民四初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
黄某某向原审法院起诉称：1997年至1999年黄某某与冯家举合伙经营期间，黄某某为顺德爱得乐银器制造有限公司(下称银器公司)进行喷塑加工。经双方财务人员对交往数进行统计，银器公司尚欠黄某某加工款（略）元。银器公司是由爱得乐公司和新京公司合资经营的企业，现已注销。爱得乐公司未对银器公司的债权债务进行清理，两投资者也未按规定注足资金，故请求判令1、爱得乐公司立即清理银器公司的债权债务，向黄某某支付加工款（略）元；2、爱得乐公司和新京公司对银器公司的债务在注册资金不足投入的范围内承担共同清偿责任；3、诉讼费用由爱得乐公司和新京公司承担。
爱得乐公司在一审时辩称：黄某某提供的“世纪喷塑厂”与银器公司的对帐单与黄某某没有任何关系。黄某某将这些作废的对帐单盖上“顺德市X镇东头顺来喷塑厂财务专用章”，曾冒充世纪喷塑厂起诉爱得乐公司，因主体不适格被驳回。黄某某按裁定书的提示，企图以“世纪喷塑厂”开办人的身份起诉。黄某某不是世纪喷塑厂的开办人，不具备提起本案诉讼的主体资格，故请求判令驳回黄某某的起诉。
新京公司在一审时未作答辩及举证。
原审法院经审理查明：1998年3月起，“世纪喷塑厂”与银器公司存在加工业务往来，由“世纪喷塑厂”为银器公司加工健身器及支架、垫架、扶手等各种零配件。双方至1999年4月25日发生的业务，均由“世纪喷塑厂”的工作人员梁少美和“辉赋”与银器公司工作人员何丽华和李丽燕进行核对。每次进行核对，均是对已供应成套的健身器进行计价确认，而未成套的零配件则滚至下一结算日进行计价。双方的对帐单反映出业务发生额情况如下：1998年3月至7月为7844元，8月份为9633元，9月份为（略）元，10月份为2184元，11月份为（略）元，12月份为（略）元，1999年1月份为（略）元，2月份为5621元，3月份和4月份为（略）.58元，以上发生总额共计（略）.58元。
1999年5月20日，黄某某投资10万元在顺德龙江镇东头工业区成立顺德市X镇东头顺来喷塑厂(下称顺来喷塑厂)，根据其企业注册资料记载，该厂的电话号码为(0765)（略），与双方无异议的对帐单上抬头所印刷的“世纪喷塑厂”的电话号码一致。在一审庭审中，陈治艳法官亲自打通该电话，对方接电话的工作人员唐菲莉(男)称，该厂现用名称为顺来喷塑厂，以前曾以“世纪喷塑厂”的名义与银器公司有业务往来，且银器公司至今尚欠该厂货款。爱得乐公司代理人罗某乙对电话调查内容并无异议，但坚持认为一直是由顺德市世纪灯饰电器有限公司(下称世纪公司)出具发票给银器公司的。爱得乐公司提供了世纪公司向银器公司出具的发票两张，其中一份与爱得乐公司提供的《增值税专用发票销货清单》相吻合。
2002年11月18日，原顺德市工商行政管理局证明，经电脑查询，其辖区内没有名称为“顺德市世纪喷塑厂”的企业。
黄某某确认银器公司已支付加工款（略）.58元，尚余（略）元。黄某某和爱得乐公司均提供了本案所涉18张对帐单，除黄某某提供的对帐单上加盖有顺来喷塑厂的财务章之外，其余内容相符。爱得乐公司称上述对帐单中所有业务额的加工款项均已付清，但未能举证证明。
银器公司是由爱得乐公司和新京公司在1997年4月申请开办的中外合作经营企业，在其申请登记材料中，注明银器公司投资总额为30万美元，注册资本21万美元，中方认缴40％，外方认缴60％。银器公司的章程约定由爱得乐公司提供厂房、仓库和设备，新京公司无息现汇21万美元，双方须在营业执照签发日(1997年4月9日)起六个月内完成。但截止1997年12月31日，外方共投入52万港元(折合6.77万美元)，中方爱得乐公司将有关厂房、设备提供给合营企业，但并未办理有关的权属变更或许可使用的登记手续。双方的投资行为均没有依法经中国的注册会计师验证出具验资报告。
2000年6月15日，顺德市贸易发展局发文，鉴于新京公司未履行出资义务，同意银器公司提前结业。2000年6月23日，银器公司办理了注销手续。2000年9月20日，顺德市康诚会计师事务所有限公司受银器公司清算委员会委托，对银器公司进行清算审计。清算结果显示该公司清算损失（略）.22元，至清算终结日的所有者权益为－（略）.46元。而且银器公司的房屋建筑物已拆卸，机器设备也已不存在，两项资产均转入了损益。
2002年1月，黄某某和冯家举向原顺德市人民法院起诉“广东爱德乐集团有限公司”，原顺德市人民法院以所诉被告名称有误，应为“广东爱得乐集团有限公司”，故以被告主体不适格为由驳回了黄某某和冯家举的起诉。
2002年6月11日，黄某某、冯家举向原顺德市人民法院提起本案诉讼。原顺德市人民法院受理后，将本案移送原审法院。2003年6月6日，冯家举申请退出本案诉讼，原审法院予以准许。
经审理查明，本院对原审法院认定的以上事实予以确认。本院另查明：原审法院庭审时由陈治艳法官进行电话调查前曾征求双方当事人意见，双方当事人代理人均无异议。二审期间，爱得乐公司确认“世纪喷塑厂”与银器公司的业务都是由冯家举进行联系，银器公司付款除交给过陆风钻一次外，其余均是交给冯家举。冯家举在2003年6月1日向原审法院提交的《退出诉讼申请书》中明确“我与黄某某是合伙关系，但在领取营业执照(顺德市X镇东头顺来喷塑厂)之时是以黄某某私营独资性质对外，经济关系之中，黄某某已完全代表我本人的利益。为此，为了方便诉讼，我特向你院提出退出诉讼。”爱得乐公司对冯家举在本案中的诉讼地位，及其《退出诉讼申请书》的真实性没有异议，但认为冯家举与黄某某并非合伙关系。黄某某称“世纪喷塑厂”与银器公司的交易多为现金支付，银器公司需要发票时，由黄某某找人代开。黄某某称曾以“世纪喷塑厂”名义审领营业执照，因名称重复未获批准故更名为“顺来喷塑厂”并领取了营业执照，但未提供申请登记“世纪喷塑厂”的证据。黄某某和爱得乐公司均确认本案所涉债权没有明确付款时间。
就本案所涉债权，顺来喷塑厂曾于2000年，以何丽华为被告向原顺德市人民法院提起诉讼。原顺德市人民法院经审理查明：何丽华是银器公司的会计员，其与世纪喷塑厂的对数是代表银器公司的职务行为，且银器公司从来没有与顺来喷塑厂发生喷涂加工业务，故以(2000)顺法经初字第X号民事判决，驳回顺来喷塑厂的诉讼请求。双方当事人均未上诉。2001年7月10日，顺来喷塑厂对“广东爱德乐集团公司”、新京公司，向原广东省顺德市人民法院提起诉讼。顺德市人民法院经审理认为：“世纪喷塑厂”不是顺来喷塑厂开办的，顺来喷塑厂主张“世纪喷塑厂”的债权属主体不适格，故以(2001)顺法经初字第X号民事裁定，驳回顺来喷塑厂的起诉。
原审法院经审理认为：本案属加工承揽合同及涉港股东责任纠纷。因合营企业银器公司的设立地和被告爱得乐公司住所地均在广东省佛山市顺德区，有关加工承揽关系也发生在广东省佛山市顺德区，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定，原审法院对本案有管辖权。黄某某是内地居民，银器公司也是依据中国内地法律设立的企业法人，双方的加工承揽关系不存在准据法的选择而当然适用中国内地法律。黄某某所诉的股东责任涉及股东清算责任及出资不到位而产生的民事责任，因公司股东的上述两种责任均基于公司设立时所依据的法律而产生的义务，故应适用公司设立地法，即中国内地的法律。爱得乐公司在答辩时认为银器公司发生加工承揽关系的相对人不是黄某某，但经过庭审现场电话调查后，爱得乐公司对于与银器公司进行业务的“世纪喷塑厂”即为黄某某所开办的顺来喷塑厂不再表示异议，只是认为收取的发票是由世纪公司出具的，与黄某某无关。但由于与银器公司进行业务额核对的是“世纪喷塑厂”，且黄某某持有18份对帐单原件，其内容除后加的顺来喷塑厂财务章外，与爱得乐公司出具的对帐单的内容一致，爱得乐公司不能否认对帐单的真实性。另外，顺德市工商管理局亦证明该辖区没有名称为“顺德市世纪喷塑厂”的企业，因此，可以肯定“世纪喷塑厂”即是顺来喷塑厂开办前所使用的名称。在顺来喷塑厂正式登记之前，黄某某以“世纪喷塑厂”的名义与银器公司开展加工承揽业务，且双方工作人员对所发生业务均予核对，银器公司也支付了部分加工款，双方的行为没有违反我国禁止性规定，应受法律保护。顺来喷塑厂正式登记成立后，原来以“世纪喷塑厂”名义对外发生的债权债务关系均由顺来喷塑厂承接。黄某某是顺来喷塑厂的投资开办者，对企业的财产依法享有所有权，故以其个人名义提起本案诉讼，并无不当。因此，银器公司应向黄某某支付尚欠的加工款。双方核对的业务发生额为（略）.58元，而黄某某确认银器公司已支付（略）.58元，而爱得乐公司未能举证证明银器公司已付清欠款，故确认黄某某承认的已付款项金额，即银器公司尚欠（略）元。
银器公司是由爱得乐公司与新京公司合资开办的合作经营企业，注册资金认缴总额为21万美元，中方占其中40％，即8.4万美元，外方占其余60％，即12.6万美元。出资形式是由爱得乐公司提供厂房、仓库和设备，新京公司无息现汇21万美元。但实际投资情况是：新京公司仅投资6.77万美元，至合营企业终止时，仍欠5.83万美元未投入。而中方爱得乐公司所提供的厂房、仓库和设备既没有依法办理有关的权属变更或者许可使用的登记手续，也没有对其进行评估。根据1996年10月22日国家对外经济贸易合作部发布的《关于执行<中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则>若干条款的说明》，合作各方向合作企业提供的合作条件属于合作企业的财产，不以货币的形式表示，但应作辅助登记，对企业的债务承担责任。中国合作者提供的投资的合作条件，依照有关法律、行政法规的规定须进行评估的，应进行评估。银器公司是具有法人资格的有限责任公司，爱得乐公司作为出资的实物的所有权应当过户给银器公司，成为银器公司的资产，以承担银器公司的对外债务，否则合作企业的这部分注册资金形同虚设。由于爱得乐公司未进行此类权属转让登记，故视为其注资未到位。基于以上注资情况，爱得乐公司与新京公司作为银器公司的开办人，未能在约定和法定的注资期限内完成其注资义务，致使银器公司不具备应有的偿债能力，且银器公司已于2000年6月23日注销，股东已不可能补足注资，因此，两股东应在各自注资不足范围内对银器公司的债务承担连带清偿责任。另外，爱得乐公司与新京公司作为银器公司的股东，依法应在银器公司注销之前对其财产进行清理。而爱得乐公司提供的证据材料仅能反映对银器公司进行了清算审计，并不能证明财产实际处理情况。因此，两股东有义务进一步清理银器公司的财产，并以银器公司的财产清偿其对外债务。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国中外合作经营企业法》第九条、第二十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，原审法院判决：(一)爱得乐公司和新京公司在本判决发生法律效力之日起三十日内对原银器公司的财产进行清理，并以清理所得财产向黄某某支付尚欠加工款（略）元。如逾期付款，则按中国人民银行规定的同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息；(二)爱得乐公司在8.4万美元范围内，新京公司在5.83万美元范围内，对该判决第一项原银器公司的债务承担连带清偿责任。本案案件受理费3710元，由爱得乐公司和新京公司负担。
爱得乐公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回黄某某的起诉。理由如下：(一)黄某某起诉所依据的18份对帐单中最后一笔交易的款项是1999年6月4日确认的，故本案所涉债权的诉讼时效到2001年6月4日截止。黄某某于2002年6月11日提起诉讼，已经超过诉讼时效。(二)原审判决认定“世纪喷塑厂”即是顺来喷塑厂开办前所使用的名称是错误的。原顺德市人民法院(2001)顺法经初字第X号民事判决认定，“世纪喷塑厂”不是由顺来喷塑厂开办的。该判决已生效。原审法院在该判决未推翻之前，作出完全相反的判决不恰当。原审判决认定“世纪喷塑厂”即是顺来喷塑厂开办前使用的名称的依据有三：1、顺来喷塑厂的电话号码与对帐单上印刷的“世纪喷塑厂”的电话号码一致；2、经庭审现场电话调查，爱得乐公司对“世纪喷塑厂”即黄某某开办的顺来喷塑厂不再表示异议；3、爱得乐公司不能否认对帐单的真实性。关于第1点，现代社会中，一个普通电话号码今天的拥有者，不一定就是这个电话号码昨天的拥有者。关于第2点，原审法院用现场电话调查的方法证明本案事实不合情理，也不合法，有误导诉讼代理人的嫌疑。调查对象是顺来喷塑厂的现有员工，与黄某某有利害关系。且电话内容与爱得乐公司提供的发票及进仓单相矛盾。上述发票是世纪公司开具的，进仓单载明“世纪喷塑厂”，说明“世纪喷塑厂”是世纪公司的简称。关于第3点，对帐单与黄某某无关。(三)黄某某没有以“世纪喷塑厂”的名义与银器公司开展过加工承揽业务。黄某某曾起诉何丽华、爱德乐公司，说明他根本就不知道这18份对帐单的交易对象是谁。本案中黄某某提供了与冯家举的合伙协议书，并以合伙人的名义共同提起诉讼，但审理过程中冯家举又退出诉讼，说明黄某某在编造虚假事实。即使“世纪喷塑厂”并非世纪公司，而是黄某某和冯家举合伙开办的，也是未经企业登记机关依法核准登记并领取营业执照的无照经营活动，违反了《中华人民共和国合伙企业法》第六十七条第一款的禁止性规定，不应受法律保护。
针对爱得乐公司的上诉，黄某某答辩认为：(一)由于双方没有约定加工费的付款时间，本案诉讼时效不应从核对加工费数额之日起算。而且，针对本案所涉债权，在本案之前黄某某已经提起过诉讼。诉讼时效一直未过。(二)本案承揽关系确实存在，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。
新京公司没有在二审中陈述意见。
本院认为：本案为承揽合同及涉港股东责任纠纷。银器公司设立地和爱得乐公司住所地、承揽合同履行地均在广东省佛山市顺德区，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定，原审法院对本案具有管辖权。原审法院依据股东设立地法确定适用中国内地法律处理涉港股东责任纠纷，符合法律规定，各方当事人亦均无异议，本院予以维持。
本案中银器公司与“世纪喷塑厂”之间承揽关系成立，由于“世纪喷塑厂”没有合法登记，致使当事人之间对以“世纪喷塑厂”名义对外发生的债权债务应由何人承受产生争议：黄某某认为“世纪喷塑厂”是其开办的顺来喷塑厂的前身，爱得乐公司认为“世纪喷塑厂”是指世纪公司。原审法院查明：黄某某持有本案所涉对帐单的原件，而对帐单即是本案的债权凭证；抬头为“世纪喷塑厂”的对帐单上印刷的电话号码与现顺来喷塑厂在企业注册资料上记载的电话号码一致；经法官庭审现场电话调查，顺来喷塑厂登记电话号码的通话人唐菲莉陈述顺来喷塑厂以前曾以“世纪喷塑厂”名义与银器公司有业务往来。爱得乐公司在二审过程中对原审法院以庭审现场电话调查的方式提出异议，该种调查方式并非严格意义上的取证方式，但法官是在争得在场双方当事人的代理人同意后才采取的，双方代理人当场均对调查的方式及内容无异议，爱得乐公司二审期间对其一审已确认的内容反悔，但没有提出相应的证据予以佐证，有违诚实信用原则，本院不予支持。上述每份证据都难以单独证明“世纪喷塑厂”为黄某某所开办，但上述证据内容能够相互印证。爱得乐公司主张“世纪喷塑厂”代表世纪公司，并提供了两份发票，但没有其他证据予以佐证；同时，银器公司与“世纪喷塑厂”之间的业务联系、大部分款项往来，以及收受发票，都是与冯家举直接联系的，故冯家举是说明“世纪喷塑厂”性质的最直接、最有力的证明者。冯家举虽然在本案中退出诉讼，但其作为共同原告在起诉状中，清楚地表明本案所涉债权债务是黄某某、冯家举与银器公司之间发生的，此后又在退出诉讼时明确表示“黄某某已完全代表我本人的利益”，故关于“世纪喷塑厂”性质的待证事实，黄某某所提供的证据的证明力，明显大于爱得乐公司提供证据的证明力。原审法院据此采信黄某某关于“世纪喷塑厂”系其开办的主张，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款的规定，本院予以维持。关于本案之前涉及本案债权的数次诉讼问题，其中包括当事人诉讼能力问题，同时也应考虑到黄某某的直接交易对象是银器公司，由于银器公司被注销才发生其与银器公司股东爱得乐公司及新京公司之间的纠纷，黄某某对爱得乐公司不了解并不能否定其与银器公司之间发生业务往来的事实。爱得乐公司据此主张黄某某根本不知道“世纪喷塑厂”的交易对象是谁，没有事实与法律依据，本院不予支持。
关于无证经营问题，爱得乐公司引用《中华人民共和国合伙企业法》第六十七条，作为“世纪喷塑厂”的行为不应受法律保护的法律依据。该条规定：“违反本法规定，未依法领取营业执照，而以合伙企业名义从事经营活动的，责令停止经营活动，可以处以五千元以下的罚款。”原审法院并未认定“世纪喷塑厂”为黄某某和冯家举的合伙企业，而认定“世纪喷塑厂”为黄某某个人投资设立的，故爱得乐公司引用《中华人民共和国合伙企业法》不当。对个人独资企业，《中华人民共和国个人独资企业法》有同类规定，该法第三十七条规定：“违反本法规定，未领取营业执照，以个人独资企业名义从事经营活动的，责令停止经营活动，处以三千元以下的罚款。”该条规定与同法第十三条关于“在领取个人独资企业营业执照前，投资人不得以个人独资企业名义从事经营活动”的规定相对应。该规定当然是禁止性规定，但禁止性规定分为取缔规定和效力规定。根据上述法律规范，违反该规定的法律后果是由有关主管机关“责令停止经营活动”以及“处以罚款”。可见，未领取营业执照而以个人独资企业名义从事经营活动，是依法应取缔并处罚的行为，而并未规定其从事的经营活动无效。“世纪喷塑厂”未领取营业执照而以个人独资企业名义从事经营活动，其法律后果应由其开办人，即黄某某承受。尽管黄某某无照经营活动应受行政处罚，但不影响其经营期间与银器公司发生的债权债务关系的效力。爱得乐公司关于无照经营所发生的债权不应受法律保护的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。
关于诉讼时效问题，由于爱得乐公司和黄某某均确认银器公司与“世纪喷塑厂”并未约定付款时间，故本案所涉债权属于履行期限不明的债权。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第(四)项的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。没有证据显示双方对帐确认加工费之日即是债权人要求付款之日，故爱得乐公司关于诉讼时效应自对帐确认欠款之日起算的主张，没有事实依据。也没有证据显示至起诉前黄某某向爱得乐公司要求履行，故本案所涉债权的履行期一直未明确，至黄某某提起本案诉讼时，没有超过诉讼时效。爱得乐公司关于本案所涉债权至起诉时超过诉讼时效的主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，黄某某在尚未取得营业执照的情况下以“世纪喷塑厂”的名义进行经营活动，该行为违反了《中华人民共和国个人独资企业法》的规定，但经营活动中发生的债权债务关系的效力不受影响，其后果应由黄某某承受。银器公司委托黄某某加工健身器材，接收了加工货物后拖欠加工费，已构成违约。由于银器公司已被注销，应由其股东爱得乐公司和新京公司对银器公司的财产进行清理，以清理所得财产向黄某某支付尚欠的加工费；爱得乐公司、新京公司应在注资不实的范围内对银器公司的上述债务承担连带清偿责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。爱得乐公司上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3710元，由爱得乐公司负担。
本判决为终审判决。
审判长杨慧怡
代理审判员刘涵平
代理审判员李云朝
二OO四年四月十五日
书记员陈韶妍
书记员庄雅
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
