原公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某，女，X年X月X日出生于（略），身份证号码：x，回族，中专文化程度，原系银川邮政速递物流公司销售员，住（略）-4-X室。2009年7月20日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，7月31日被取保候审，2010年3月19日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人马某某，天盛律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人徐某犯贪污罪一案，于2010年3月18日作出(2010)兴刑初字第X号刑事判决。被告人徐某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派代理检察员叶冰出庭履行职务。上诉人徐某及其辩护人马某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2008年4月至5月，被告人徐某在担任银川邮政速递物流公司国际业务部主任期间，违反国际邮件处理规则及公司财务制度，利用职务之便，未经单位领导同意，以个人名义擅自设立账户，并与天津客户聂某私自确定以2.2的折扣承揽业务，收取客户邮费x元。后被告人徐某又通过更改国际邮件详情单，减轻邮件重量的手段，截留客户邮费x.50元，据为己有。案发后，被告人徐某于2008年6月16日将赃款全部退赔。
上述事实，有公诉机关在庭审中举证、质证，并经法庭予以确认的以下证据予以证实：
1、户籍证明，证实被告人徐某的基本身份及犯罪时系成年人。
2、企业申请变更登记注册书等书证，证实银川邮政速递物流公司的性质是全民所有制企业及被告人徐某系全民所有制合同制职工。
3、书证及聂某某证明材料，证实2008年4月至5月，聂某向被告人徐某账户共汇款12笔，计x元；银川邮政速递物流公司出纳杨某共收到被告人徐某转来邮费12笔，计x元，被告人徐某截留x元，以及6月16日被告人徐某退款x.5元（含聂某退款x元）的事实。
4、银川市邮政速递物流公司情况说明，证实被告人徐某截留的x元中包含民航机场提货费2294元，退回重发邮费1421.50元，实际贪污金某应为x.50元。
5、收款收据，证实被告人徐某于2008年6月16日已将x.50元退回单位。
6、银川市邮政速递物流公司证明，证实：⑴2010年1月11日张小伟出具的证明，经公司财务与张小伟本人核实，张小伟未能提供确切的日期，不能证实2000余元与徐某截留邮费x.50元有关。⑵被告人徐某提供的2008年4月10日两件出口美国的国际邮件，经核对，徐某所交330元已包含在x.50元之内。⑶徐某提供的2009年7月13日特快专递营业收入缴款单经核实与截留的x.50元邮费无任何某系。⑷根据公司报账制度，配送货物托运单不会纳入财务凭证入账。公司只按航空货物运输定额发票与地税局所开具的运输费发票做为做账依据。⑸按照公司规定，大客户所出口的邮件，如果是交寄方的原因，公司会收取退回邮件重发的邮费，如果是公司的邮路原因发生邮件退回产生的邮费，公司不再另行收取。徐某提供的x的邮件退往天津聂某处所产生的邮费未收取。
7、证人邓某某、何某、殷某、金某某的证言，证实2008年6月份宁夏邮政公司计财处反馈国际航空邮费有异常，经查找原因，发现是被告人徐某改轻了邮件重量。
8、证人牛某某证言，证实2008年国际业务部的主任是被告人徐某，客户邮件由国际业务部负责称重，公司允许给客户打折，但绝不允许减轻邮件重量。
9、证人雷某某的证言，证实被告人徐某负责国际业务部，国际邮件的处理过程都是由徐某负责，邮费最大优惠幅度是5折，公司允许徐某以4折列收，从谈业务到收寄邮件都是徐某一人操作，为了监督资金某安全，专门让杨某设了一个帐户，并设立短信提示，用来收取客户邮费。
10、证人樊某某的证言，证实公司结帐用的邮件详情单及现金某款单是被告人徐某提供，2008年6月发现本公司发出的邮件重量小于区公司统计的重量，国际邮件的称重工作是由徐某负责，根据公司规定异地发生客户交款，揽收员应向客户提供杨某某账户，由客户将邮费交到杨某某账户上。揽收员不能将客户当日交的现金某入自己账户。
11、证人聂某某证言，证实聂某与被告人徐某协商邮资折扣为2.2折，邮件重量全部由徐某称重填写，并通过短信形式告知聂某，给公司退补的二万余元是为了给徐某帮忙，而自己并不欠公司的钱，共给徐某提供的个人帐户汇邮费12笔，共计x元。
12、证人郑某某的证言，证实公司同意被告人徐某以4折做业务，并用同城的其他收入补1折，为了资金某全，公司要求财务室为此业务专门设立存折，专人管理。2008年6月份速递公司的收入小于外结的终端费用，经财务室清查，发现被告人徐某更改邮件重量，少交邮费，找徐某谈了两次话，第一次徐某不承认私自截留邮费，第二次才向公司承认自己一时糊涂截留了邮资，后将截留款退回公司。
13、证人杨某某证言，证实国际邮件的复核称重是由徐某负责，公司是通过航空结算单才查出是徐某更改了邮件重量。5月14日公司停止国际业务后，徐某并未主动将剩余款项交给公司，而是在公司查出徐某更改邮件重量后才按公司要求交出6万余元。
14、证人姜某某证言，证实徐某系本单位国际业务部主任；2008年5月底至6月初，宁夏邮政公司财务室何某电话告知：给民航结算的终端费用比收入大，让查找原因，经查，发现徐某更改了邮件的重量，截留了邮费。且给聂某某折扣为2.2折，公司按2.2折计算，徐某还应向公司补交6万余元；2008年6月16日徐某给公司退回现金6万多元。
15、被告人徐某供述，证实被告人徐某系本单位国际业务部主任，未经单位领导同意，私自设立个人存折，擅自减轻并更改了邮件重量，截留邮费x元，减去机场提货费等费用，实际截留公司邮费x.50元；事发后局长郑某某找徐某谈了二次话后，徐某将截留款x.50元退回本单位；被告人徐某承认其截留邮费的动机是因为单位没有给其兑现奖金，心里不平衡，将客户的邮费私自占有的事实。
原判认为，被告人徐某身为国家工作人员，利用职务上的便利，擅自减轻并更改国际邮件详情单，减轻邮件重量，侵吞公款x.50元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控其犯罪的罪名成立。对被告人徐某应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。案发后，被告人徐某积极退赔赃款，可酌情从轻处罚。对于被告人徐某提出公诉机关认定贪污数额中应含提货费、报关费等费用的辩解意见以及辩护人提出的被告人徐某截留的邮费金某应是x元的辩护观点，经查，有被告人徐某在公安机关的供述、书证、证人证言、银川市邮政速递物流公司情况说明及证明等证据，均证实公诉机关指控的贪污数额中已将提货费、报关费剔除，被告人徐某贪污的数额应认定为x.50元，其辩解意见及辩护观点，本院不予采纳；对于被告人徐某的辩护人提出被告人徐某截留邮费中有x元借给他人，是挪用，而不是贪污的辩护观点，经法庭查证，被告人徐某将公款x.50元已经据为己有，后又从此款中取出x元借给他人，是其对自己财物的一种支配，不符合挪用公款的构成要件，辩护人的此辩护观点不能成立，本院不予采纳；其提出的被告人徐某有自首情节，应从轻、减轻处罚的辩护观点，经查，银川市邮政速递物流公司发现本公司发出的邮件重量小于区公司统计的重量，邮费出现异常，经查帐确认是被告人徐某更改了国际邮件详情单，减轻邮件重量，截留客户邮费的事实后，单位领导找徐某谈了两次话，第一次徐某不承认私自截留邮费，第二次才向公司承认自己一时糊涂截留了邮费，后将截留款退回公司，但其并未主动向单位投案，故不符合投案自首的法律特征。其辩护观点本院不予采纳。其提出被告人徐某积极退赔赃款等从轻处罚的辩护观点，经法庭查证属实，本院予以采纳。对于公诉机关认为被告人徐某的行为适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，本院认为，被告人徐某于1994年3月即进入本单位工作至案发，系长期受聘用的人员，与该单位已经形成了较为固定的劳动关系，且担任本单位国际业务部主任，其享有的权利义务与正式在编人员没有很大差别，将其直接视为国家工作人员符合当前国有单位工作人员构成来源变化的特点，故应认定为国家工作人员，适用《中华人民共和国刑法》三百八十二条第一款之规定定罪量刑。依照《中华人民共和国刑法》三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项之规定，判决：被告人徐某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
上诉人徐某及其辩护人提出，原判认定贪污数额有误，且其中的x元系挪用，同时上诉人有自首及立功情节，应当减轻处罚，并适用缓刑。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，审判程序合法，应驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的基本事实及采纳的证据与一审相同，但原判认定事实中及列举的第三项证据中，认定聂某转款x元有误，应为x元。
本院认为，上诉人徐某身为国家工作人员，私自截留邮资x.5元，其行为已构成贪污罪。关于上诉人及其辩护人提出原判认定贪污数额有误，其有自首、立功情节，其所截留款中的x元系挪用的意见，经查，上诉人所在单位根据客户聂某提供的汇款凭据、本单位出据的收据，以及2008年4月至5月国际邮件的统计表，核实了上诉人收到的邮资、已支付的邮资及其他费用，原判据以认定其实际截留邮资的数额事实清楚，证据充分；上诉人所在单位在得到宁夏邮政公司反馈的情况，经过查找，发现上诉人擅自更改邮件重量，私设帐户，截留邮资，在两次谈话后，上诉人才承认其犯罪事实，故其行为不构成自首；上诉人向有关部门检举他人犯罪一事尚未查证属实，故不能认定其有立功情节；上诉人截留邮资，并已实际占有，其如何某置不影响对其行为的定性。综上，上诉人及辩护人的意见不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，审判程序合法，检察人员提出驳回上诉，维持原判的意见应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长黄某
审判员杨某彪
代理审判员张婧
二0一0年五月二十五日
书记员龚学娟
本案适用的法律：
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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