海南省海口市中级人民法院
刑事裁定书
(2000)海中法刑终字第X号
原公诉机关海南省海口市新华区人民检察院。
上诉人(原审被告人)林某，男，X年X月X日出生，汉族，四川省成都市人，大学文化程度，原海南光大投资总公司金融部经理，捕前任成都国际赛车场有限公司董事长、总经理，住（略），1999年9月3日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕，现押于海口市第二看守所。
辩护人丁某某，四川省成都市天则律师事务所律师。
海南省海口市新华区人民法院审理海口市新华区人民检察院指控原审被告人林某受贿一案，于2000年9月12日作出(2000)新刑初字第X号刑事判决。原审被告人林某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市人民检察院指派检察员许书良、代理检察员韩俊出庭履行职务。上诉人林某及其辩护人丁某某到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审法院认为，被告人林某利用职务上的便利，在经济来往中违反国家规定收受好处费19万元，其行为构成商业受贿罪，案发后，被告人林某主动退出全部赃款，可酌情从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第五十九条、第六十四条、全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第九条及最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以商业受贿罪判处被告人林某有期徒刑六年，并处没收财产6万元；被告人林某退还的25万元中，19万元属非法所得，依法予以没收，上缴国库，剩余6万元冲抵没收财产；本案所扣押的其它物品，系被告人林某的个人财产，依法返还被告人林某。
上诉人林某上诉提出：原审法院庭审没有出示或宣读胡某、何某某、陈某某的证言；上诉人及张嫒在检察机关的供述多处前后矛盾，数额每次交待都有变化，不应采纳；上诉人在整个交易过程中都严格按程序向领导汇报，通过办公会议决定，领导指示后才办理的，拨款通知书也是何某某亲笔签名的，所以何某某所作供词不足以采信；原审判决违反了从旧兼从轻的原则，应依照原《中华人民共和国刑法》第一百八十五条定罪量刑，且上诉人不具备受贿罪的主体资格，理应宣告无罪。上诉人当庭供述的借款过程与张嫒当庭作证的证词相互吻合，是借贷关系而不是行贿、受贿。上诉人林某及其辩护人还在辩护中提出，从光大公司当时在海南股市一级市场和一级半市场投资与收购的规模看，光大公司是完全接受当时的市场行情与交易规则的，因此是法人行为，上诉人没有利用职务上的便利。原审判决确认的魏某某的证言没有提到她知道林某受贿的事，但原审判决却认为魏某证言证实“二人均得到张嫒的好处费之事实”，对此辩护人提供了魏某某提出异议的证词。辩护人还宣读了检察机关调查的胡某的爱人焦秦川的证言，以证明上诉人与胡某夫妇之间债务关系的存在。此外，上诉人还提出原审法院庭审笔录记载张嫒拒绝上诉人还钱的意思与张嫒的证词有误，张嫒只是担心单身出差携带不安全并讲以后再还而不是拒绝上诉人还钱。据此，上诉人林某的辩护人要求改判上诉人林某无罪。
经审理查明，1993年5月10日，上诉人林某被光大公司聘任为金融部经理。同年5月中旬，张嫒向林某表示有200万股海南交通银行法人股指标，如果光大公司能购买，大家均有好处。尔后林某将此事向光大公司领导及办公室会议进行了汇报，征得同意并受公司授权委托办理该法人股购买手续后，林某便与张嫒派来的魏某某商定了转让价格，达成了转让协议。随后林某办理了购股的相关手续，并亲自经办了拨款200万元到张嫒控制的海南阳光日用化工有限公司(下称阳光化工)帐上的手续。同年7月20日，林某收受了张嫒的人民币19万元。案发后，上诉人林某退还了全部赃款。以上事实有下列证据证明：
(1)海南省工商行政管理局(琼企)（略）号、中华人民共和国工商行政管理局（略）—3C4—X号营业执照证明，海南光大公司为国有企业。
(2)光大公司海光国投字[1993]第X号文件证明，1993年5月10日林某被光大公司聘任为金融部经理，任期一年。
(3)光大公司法人授权委托书证明，光大公司1993年5月10日授权林某代理该公司购海南交通银行法人股。
(4)张嫒在侦查阶段的供词证实，其通过林某向光大公司转让了海南交通银行200万股法人股，得手续费200万元，并将19万元好处费送给林某的事实。同时证实其委托魏某某办理有关转让手续和阳光化工实为其控制的公司等情况。
(5)证人魏某某的证言证实，其于1993年5月份受张嫒委托与光大公司林某洽谈并办理有关海南交通银行200万股法人股事宜的事实。
(6)证人何某某、陈某某的证言证实，上诉人林某向公司汇报了购买海南交通银行200万股法人股的情况，并得到了公司同意。何某某还证实光大公司委托林某办理有关转让手续等情况。
(7)上诉人林某在侦查阶段的供词证实，1993年5—6月份，张嫒通过其向光大公司转让了海南交通银行200万股法人股，具体转让事宜是由其与张嫒带来的魏某某洽谈的，在经办了转200万元手续费到阳光化工后，收受张嫒好处费19万元的事实。
(8)光大公司拔款通知单及工商银行、交通银行进帐单证明，上诉人林某经办了拔款手续费200万元到阳光化工帐户和拨购股款280万元到交通银行帐户的事实
(9)交通银行号码为（略）进帐单、汇通信托公司进帐单及其营业部保证金提单证实，张嫒于1993年7月20日在汇通证券营业部将19万元从其帐号0246—012—（略）转到林某在交行金贸办以胡某名义开设的02—（略）的帐户里。同年8月24日林某将19万元以胡某代林某付保证金的名义从胡某帐户转到其在港澳证券保证金帐户里的事实。
(10)海南港澳国际信托有限公司证券营业部保证金取款凭单、工商银行号码为（略）、（略）取款凭条证实，1993年12月25日上诉人林某将19万元转到其个人帐户上，并全部提走19万元现金的事实。
(11)海南省人民检察院琼检技鉴文字[1999]83、X号检察技术鉴定书证实，1993年7月20日交行进帐单为张嫒填写；1993年8月24日交行进帐单、1994年5月27日工商银行取款凭条及1993年12月25日港澳证券取款凭条均由林某填写的事实。
(12)海南省人民检察院海南分院号码为（略）收据及该院扣押清单证实，案发后，上诉人林某退出全部赃款的事实。
上述证据，均经原审法院及本院庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人林某在任光大公司金融部经理期间，利用其受光大公司授权委托代理购买交通银行法人股和金融部经办拨款的便利条件，在经办购买交通银行法人股的过程中，收受张嫒送予的好处费19万元人民币，其行为已构成商业受贿罪。鉴于上诉人案发后已退出全部赃款，依法予以从轻处罚。上诉人林某提出的上诉、辩护理由及其辩护人所提的辩护理由，经查，依照全国人大常委会1988年1月21日颁布的《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第四条第一款、第五条第一款和第二条第(一)项之规定，上诉人林某的行为构成受贿罪，本应在十年以上判处刑罚，但全国人大常委会1995年2月28日又颁布了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，依照该《决定》第九条的规定，上诉人林某犯罪时不具有国家工作人员身份，其行为构成商业受贿罪，且应在五年以上判处刑罚，比原规定轻，因此原审法院以商业受贿罪对上诉人判处刑罚并无不当，所提原审法院违反从旧兼从轻原则的理由不能成立，证人胡某、何某某、陈某某的证言的出示情况在原审法院庭审笔录中均有记载，且本院庭审时，亦逐一举证、质证，不存在剥夺上诉人质证权利的情况，所提该理由亦不能成立；上诉人林某案发时任光大公司金融部经理，且上诉人是受光大公司委托办理购交通银行法人股的，在购股过程中从联系洽谈、办理购股手续到经手拨款，均是履行职务及委托的表现，所提没有利用职务之便的理由不能成立；上诉人林某和张嫒在检察阶段的供词经历了从没有供认到供认好处费的过程，其中林某还谈到了为什么不供认的顾虑，所作供词自然，在主要情节上能够相互吻合，尤其是19万元好处费的转帐情况有进帐单、取款凭据相印证，因此检察机关依法所作的讯问笔录中关于林某收受好处费的讯问笔录是客观真实的。而林某、张嫒在原审法院庭审中所作的19万元是借款的供词，在时间上不吻合，张嫒讲是1993年8、9月份林某向其借款，但进帐单反映的时间却是1993年7月20日。其次林某称欠其他人很多钱，借款是为了还钱，但该19万元从1993年7月20日转入到1993年12月28日提取现金，时隔5个多月也没有还钱；再次，双方借款数额巨大，却无借条，而张嫒、林某对借款的数额、是转帐还是现金居然不能清楚回忆，由此可见所称借款的说法不是真实的，不予采纳；经查阅魏某某的证词，魏某谈到自己得好处费的情况，没有谈到林某得好处费的情况，因此原审判决对魏某某证词分析中所提“二人均得到张嫒的好处费之事实”，应予纠正，上诉人及其辩护人对此所提异议成立，予以采纳。林某有无将手续费一事向公司汇报，原审判决认定的事实中并无反映。至于林某与胡某夫妇有无债权债务与本案无关，不予查证。综上所述，上诉人及其辩护人所提上诉人不构成犯罪的理由不能成立，不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长闫俊奎
审判员杨雪冬
审判员叶尊本
二○○○年十一月二十日
书记员林某勇
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