广东省高级人民法院
民事判决书
(2003)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：深圳市诚佳实业发展有限公司，住所地：深圳市罗湖区X路X号。
法定代表人：陈某甲，总经理。
委托代理人：张玉枢，河北省春风律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：陈某乙，男，X年X月X日生，住（略）。
委托代理人：李某某，广州市南锋专利事务所有限公司专利代理人。
上诉人深圳市诚佳实业发展有限公司(以下简称诚佳公司)因专利侵权纠纷一案，不服深圳市中级人民法院(2002)深中法知产初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：对双方争议的陈某乙主张的公证购买行为是否成立问题。2002年9月28日广州市公证处应陈某乙的申请到诚佳公司，由公证员梁国斌、龙飞及陈某乙的代理人徐志权以3700元的价格购买了诚佳公司生产的“2000×1000×1150双炒双尾燃气炉”产品一台，诚佳公司出具了发票，发票上的顾客为“徐志权”。诚佳公司还出具了深圳市诚佳实业发展有限公司中华厨具制造厂的收款收据。广州市公证处于2002年10月17日出具了(2002)穗证内经字第（略）号公证书。诚佳公司认为该公证书叙述的经过及收款收据反映的地址与事实不符。但诚佳公司确认公证书中所附的销售发票是其出具，公证购买的产品是其生产销售的产品。为此原审法院确认诚佳公司生产销售了“2000×1000×1150双炒双尾燃气炉”涉嫌侵权产品的事实。
对双方争议的诚佳公司生产销售的产品是否为侵权产品问题。原审法院查明，陈某乙的（略）。X外观设计专利为长方形中式炒炉。该专利保护产品装饰带的色彩，装饰色带的颜色为中间黑色两边为橙色。陈某乙的专利主视图表现出了色带的颜色及位置，色带下有两个风阀;专利俯视图可见炒炉呈倒梯形，两端各有一炒炉，中间部位有两个水锅，水锅上端有两个出风口。诚佳公司确认的涉嫌侵权产品，其产品的形状也是长方形，炒炉的面板也是呈倒梯形，两端各有一炒炉，中间部位有两个水锅，水锅上端有两个出风口。该涉嫌侵权产品正面也有装饰的色带，其色带位置及形状与陈某乙的外观设计相同，颜色也是中间黑色两边橙色。诚佳公司称本案涉嫌侵权产品的色带比陈某乙的专利产品的色带宽，诚佳公司的产品两侧有明显斜边，而陈某乙专利的图片看不出斜边。但诚佳公司确认其产品与陈某乙的外观设计专利近似，应当确认诚佳公司生产销售的涉嫌侵权产品与陈某乙的外观设计专利近似。
对诚佳公司使用公知技术是否能够成立问题。诚佳公司主张公知技术有两个证据：其一，国家知识产权局于1998年8月22日授予广州市白云区华宇实业公司（略）。X号“炉灶”外观设计专利权。该专利的外观设计图案与陈某乙的外观设计专利不同，且没有色带，不能对抗陈某乙的专利。其二，《1998年深圳市电话号簿》第386页刊登的深圳德仁厨具厂有限公司关于“德仁厨具”的广告。该广告显示出的是炉灶的立体图案，其整体形状与诚佳公司产品的形状近似，但广告中的产品图案为黑白图案，表现不出色带的颜色，无法与诚佳公司产品或陈某乙的专利对比。因此，诚佳公司认为其产品是使用公知技术的抗辩理由不能成立。
对双方争议的陈某乙主张赔偿10万元是否成立问题。原审法院查明，陈某乙在本案中不主张其损失，也不主张诚佳公司的销售利润，并对诚佳公司所称的销售涉嫌侵权产品数量不予确认。陈某乙主张诚佳公司赔偿数额的参考依据是2001年2月其将本案请求保护的专利作价50万元入股广州市越秀区东风酒店设备工程有限公司。诚佳公司认为陈某乙与广州市越秀区东风酒店设备工程有限公司之间的技术入股关系不能对抗第三人，该专利技术作价不能作为本案的赔偿依据。因诚佳公司未提供其侵权的获利情况，原审法院在诚佳公司构成侵权的情况下将采用酌情赔偿原则，陈某乙将专利作价的数额不能作为本案赔偿的参考。
原审法院认为，陈某乙的专利权合法有效，应得到法律保护。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品的形状、图案、色彩及其结合为准。陈某乙的专利产品与诚佳公司被控侵权产品皆为中式炒炉，属同一种类产品。两者外观形状基本相同，两产品主要部分与整体视觉效果相同，特别是两者的色带相同，应认定诚佳公司生产销售的“2000×1000×1150双炒双尾燃气炉”产品为侵权产品。诚佳公司未经专利权人许可，以经营为目的销售与陈某乙的专利外观设计整体视觉效果相近似的产品，属侵权行为，应承担相应法律责任。诚佳公司主张其使用的是自由公知技术，理由不成立，原审法院不予采纳。陈某乙要求诚佳公司停止侵权行为、赔偿经济损失，证据充分，原审法院予以支持。赔偿数量问题，因陈某乙不主张其损失，诚佳公司也没有提供其侵权获利的情况，原审法院依法采取酌情原则。考虑到陈某乙的专利为外观设计类型，且陈某乙的外观设计专利的产品形状在1998年即陈某乙的专利申请日之前就已经公开，但没有证据证明陈某乙的专利请求保护的色带是公知技术，因此陈某乙的专利保护的主要部分是色带;诚佳公司原是陈某乙的专利产品的代理销售商，随后诚佳公司又生产销售与陈某乙的专利相同的产品，有明显的侵权故意;以及陈某乙维权费用等因素酌情确定。陈某乙要求诚佳公司公开赔礼道歉一节，证据不充分，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、深圳市诚佳实业发展有限公司立即停止侵犯陈某乙的专利号为（略）。X外观设计专利权的行为，并销毁诚佳公司库存的使用在侵权产品上的色带。二、深圳市诚佳实业发展有限公司应于本判决生效后10日内，向陈某乙赔偿侵权损失人民币3万元。三、驳回陈某乙的其他诉讼请求。本案受理费人民币3510元，由深圳市诚佳实业发展有限公司负担。本案诉讼费陈某乙已预交，原审法院不再退还，深圳市诚佳实业发展有限公司负担的诉讼费应在判决生效之日起10日内迳付给陈某乙。
诚佳公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原判认定事实不清、证据不足、违反法定程序、适用法律错误。因此，请求本院撤销原判，并依法裁判。
原审法院查明事实，本院予以确认。另查明：诚佳公司在一审期间，曾向国家知识产权局专利复审委提出对本案专利(专利号为（略）。X)的无效宣告请求，专利复审委于2003年10月14日作出审查决定，宣告该专利权的全部无效。
陈某乙于2002年11月4日向原审法院提起诉讼，请求判令诚佳公司：1、立即停止生产、销售侵犯陈某乙专利的侵权产品；2、销毁用于制作侵权产品的模具、设备及库存产品；3、赔偿因其侵权行为对陈某乙造成的经济损失100，000元；4、承担本案的全部诉讼费用，并登报赔礼道歉。
本院认为：国家知识产权局专利复审委已作出第X号决定，宣告陈某乙对原专利号为（略）。X的外观设计专利权全部无效。根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在”，因此，陈某乙要求保护其专利权的诉讼请求已失去法律依据。诚佳公司上诉称自己的行为不构成侵权的上诉理由成立，本院予以采纳。原判依法对陈某乙的专利权予以保护，认定诚佳公司应依法承担停止侵权和赔偿损失等民事责任，这些认定及处理符合一审诉讼期间的事实，而在国家知识产权局专利复审委宣告陈某乙本案专利无效之后，案件事实发生了变化，因此，本院应根据新出现的事实作相应的改判，对原判予以撤销。
综上，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市中级人民法院(2002)深中法知产初字第X号民事判决书；
二、驳回原审原告陈某乙的诉讼请求。
本案的一、二审案件受理费各3510元，由被上诉人陈某乙负担。
本判决为终审判决。
审判长林广海
代理审判员邱永清
代理审判员黄伟明
二00四年二月十七日
书记员凌健华
书记员林恒春
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