广东省高级人民法院
民事判决书
(2006)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：黄某某，男，汉族，X年X月X日出生，住所地：广东省佛山市南海区九江下北李涌三村，系广州市白云矿泉联丰鞋材商店业主。经营地址：广州市X路X号天富鞋材市场二楼C141档。
委托代理人：叶贵明，广东东成律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：陈某某，男，汉族，X年X月X日出生，住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗区X街X号X单元X楼X号。
委托代理人：彭大成，广东正大联合律师事务所律师。
上诉人黄某某因与被上诉人陈某某专利权侵权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院(2004)穗中法民三知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：陈某某是第（略）。X号、名称为“拉丝效果鞋跟”的实用新型专利的专利权人，该专利的申请日为2003年7月9日，授权公告日为2004年8月11日。该专利目前有效存续。该专利独立权利要求的必要技术特征为：一种拉丝效果鞋跟，其特征是：在塑料鞋跟(1)的可视外表面上设有至少一层涂层，其中外层为拉丝状涂层(2)。陈某某于2004年9月10日派员与广州市公证处公证人员一道来到广州市X路X号天富鞋材市场二楼X档的联丰鞋跟、鞋材行提取所购鞋跟，并取得该商行出具的第（略）号《联丰鞋跟、鞋材收据》一张及“梁秋美”的名片一张。广州市公证处对上述行为进行了公证，并于2004年9月21日出具(2004)穗证内经字第（略）号《公证书》。陈某某公证购买的被控侵权鞋跟的可视外表面设置有拉丝状涂层。
另查：1、黄某某经营的个体工商户广州市白云矿泉联丰鞋材商店的经营范围是零售鞋材，黄某某的经营地址是广州市X路X号天富鞋材市场二楼C141档，而公证购买被控侵权鞋跟的地址是广州市X路X号天富鞋材市场二楼X档。而公证书所附的“梁秋美”名片上虽然印制有“南海维思达鞋材有限公司联丰鞋跟鞋材厂”字样，但其“广州办事处”却有三个地址：一是广州市X路X号天富鞋材市场二楼X档(电话：020－（略）)，二是广州市X路X号天富鞋材市场二楼C141档(电话：020－（略）)，三是莲堂大街X档(电话：020－（略）)。在第（略）号《联丰鞋跟、鞋材收据》上，印制的联系电话亦与广州市X路X号天富鞋材市场二楼C141档(电话：020－（略）)，三是莲堂大街X档(电话：020－（略）)一致。黄某某在庭审中亦确认被控侵权鞋跟是其销售的。2、在庭审中，黄某某认为“拉丝状涂层”仅是一种视觉效果，不能认为是一种结构，其“拉丝状涂层”的视觉效果是用钢丝网等材料在鞋跟表面上拉擦而形成的，视觉效果不应授予实用新型专利。陈某某则认为拉丝涂层结构带来了拉丝效果，这就是本专利的创造性，其拉丝结构亦是用钢丝网等材料在鞋跟表面上拉擦而形成的。3、陈某某认为黄某某有生产、销售被控侵权鞋跟的行为。黄某某则抗辩认为其有销售被控侵权鞋跟的行为并不等于有生产被控侵权鞋跟的行为，其仅是在档口销售被控侵权鞋跟，如果客户有需要，才根据客户要求向生产厂家下订单。
另外，陈某某没有对其因黄某某侵权所受到的经济损失及黄某某因侵权而获利进行举证。对于黄某某要求中止本案审理的请求，经原审合议庭研究决定，本案无需中止诉讼。
原审法院认为：陈某某是第（略）。X号、名称为“拉丝效果鞋跟”的实用新型专利的专利权人，其享有的专利权应当受法律保护。根据《中华人民共和国专利法》第五十六条的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求书的内容为准。陈某某涉案实用新型专利独立权利要求的必要技术特征为：一种拉丝效果鞋跟，其特征是：在塑料鞋跟(1)的可视外表面上设有至少一层涂层，其中外层为拉丝状涂层(2)。而被控侵权鞋跟的可视外表面设置有拉丝状涂层，因此，被控侵权鞋跟所使用的技术方案与陈某某专利的技术方案是一致的，“拉丝状效果”是使用“拉丝状涂层”结构所体现出来的效果，因此被控侵权鞋跟所使用的技术已经落入陈某某专利的保护范围。
黄某某是从事鞋材零售的个体工商户的业主。虽然公证购买被控侵权鞋跟的地址与黄某某的注册经营地址不一致，但由于上述两地址均同属“南海维思达鞋材有限公司联丰鞋跟鞋材厂”的广州办事处的地址，而黄某某亦确认被控侵权鞋跟是其销售的，因此原审法院对黄某某有销售被控侵权鞋跟的行为予以确认。
黄某某虽然是从事鞋材零售的个体工商户的业主，陈某某也没有证据证明黄某某直接进行了制造被控侵权鞋跟的行为，但由于黄某某向专利复审委及原审法院所提交的证据材料均是证明陈某某专利丧失新颖性的证据，而不是证明其被控侵权鞋跟有合法来源的证据；另外，黄某某声称其是根据客户的要求向生产厂家下订单生产，黄某某与生产厂家之间存在委托加工的关系，而委托他人根据自己的要求进行加工生产也应视为生产行为，因此，原审法院认定黄某某有生产被控侵权鞋跟的行为。
综上所述，黄某某未经陈某某许可，生产、销售被控侵权鞋跟的行为，已经侵犯了陈某某第（略）。X号专利权，黄某某应当停止生产、销售被控侵权产品的侵权行为并赔偿陈某某的经济损失。由于陈某某因黄某某侵权而受到的经济损失及黄某某因侵权而获利均无法查实，本案的赔偿数额，将由原审法院根据陈某某专利权的性质、创造性程度，黄某某侵权的情节、后果等因素综合酌定。对于陈某某要求黄某某在《广州日报》上向其赔礼道歉的诉讼请求，因专利权在某种程度上多体现为财产权利，且陈某某亦未能举证证明黄某某的侵权行为亦同时给陈某某造成了人身权利方面的侵害，因此，对陈某某该项诉讼请求，原审法院不予支持。对陈某某的其他诉讼请求，亦因缺乏相关的事实依据，原审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)项，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)项《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十六条第一款，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判决：一、黄某某在判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯陈某某第（略）。X号专利权的产品；二、黄某某在判决发生法律效力之日起10日内赔偿陈某某经济损失（略）元；三、驳回陈某某的其他诉讼请求。案件受理费3510元，由陈某某负担1580元，由黄某某负担1930元。陈某某向原审法院预交的案件受理费不作退还处理，黄某某应负担的案件受理费应当在判决发生法律效力之日起10日内直接支付给陈某某。
黄某某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。理由是：一、本案应当中止审理。黄某某在一审答辩期内已经向国家知识产权局专利复审委提出无效宣告请求，并据此提出中止诉讼的申请，但一审法院未予准许。二、黄某某所提交的证据足以证明涉案专利在申请日之前已经是公知公用的。并且，黄某某在涉案专利申请日之前已经在相当范围和规模内正常使用相关技术，黄某某没有侵犯陈某某的专利权。三、一审判决黄某某赔偿（略）元过高。
陈某某答辩请求维持一审判决，驳回黄某某的上诉请求。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院审理查明，原审法院查明的事实属实，双方当事人亦没有异议，本院予以认可。
另查明，2004年10月18日，陈某某向广州市中级人民法院起诉黄某某，请求判令：1，黄某某立即停止生产、销售侵犯陈某某专利的侵权产品；2，销毁用于制作侵权产品的模具、设备及库存产品；3，赔偿因其侵权行为对陈某某造成的经济损失10万元；4，承担本案的诉讼费并登广州日报赔礼道歉。
本院认为，本案属于专利侵权纠纷。陈某某请求保护的系名称为“拉丝效果鞋跟”的实用新型专利。根据《中华人民共和国专利法》第五十六条的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求书的内容为准。黄某某对原审法院认定涉案被控侵权产品与陈某某的专利技术一致一节，未提出异议，本院对此予以确认。本案双方争议的焦点问题是：本案是否应当中止审理，以及黄某某提出的公知技术抗辩和先用权抗辩是否成立的问题。
本案中，陈某某提起本案诉讼，向原审法院提交了涉案专利的《实用新型专利证书》、《检索报告》和专利年费等证据，证明涉案专利处于有效状态，未丧失新颖性。结合黄某某向国家知识产权局专利复审委提出无效宣告请求所提供的证据，原审法院未中止审理本案，并无不妥。黄某某提出的理由不符合应当中止的情形，本院不予支持。
黄某某为证明涉案专利为公知技术，以及在专利申请日前已经制造涉案专利产品，享有先用权，向原审法院提交了鞋根样板实物、有关厂家提货单、对帐单和有关制鞋厂家的证言。本院认为，上述证据均系其单方面提供，陈某某对这些证据的真实性不予认可。而且，虽然这些证据材料中提到有关拉丝效果鞋根问题，但这些证据材料均未能直接反映拉丝效果鞋根的具体技术特征。因此，这些证据既不能直接证明在涉案专利申请日之前已经存在相同的技术方案，也不能证明黄某某在涉案专利申请日前已经制造涉案专利产品或者已经做好制造、使用的必要准备。黄某某提出公知技术抗辩和先用权抗辩，证据不足，本院不予支持。
综上，根据一、二审查明的事实，应当认定黄某某未经陈某某许可，生产、销售被控侵权鞋跟，侵犯了陈某某第（略）。X号专利权。但应当指出的是，陈某某提起本案诉讼，请求判令黄某某立即停止生产、销售侵犯陈某某专利的侵权产品的行为，原审法院根据本案事实也认定黄某某存在生产和销售两种侵权行为，陈某某和黄某某对此均未提出上诉。原审判决第一项仅判决黄某某停止销售行为，没有判决黄某某停止生产行为的内容，明显不当，本院依法予以更正。
关于赔偿数额问题，由于陈某某因黄某某侵权而受到的经济损失及黄某某因侵权而获利均无法查实，原审法院根据陈某某专利权的性质、创造性程度，黄某某侵权的情节、后果等因素综合酌定黄某某赔偿陈某某（略）元，并无不妥，本院予以维持。黄某某上诉认为原审判决赔偿数额过高，没有事实和法律依据，本院予以驳回。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，遗漏部分判项，本院予以纠正。黄某某的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百八十条的规定，判决如下：
一、维持广州市中级人民法院(2004)穗中法民三知初字第X号民事判决第二、三项；
二、变更广州市中级人民法院(2004)穗中法民三知初字第X号民事判决第一项为：黄某某在本判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵犯陈某某第（略）。X号专利权的产品。
二审案件受理费3510元由黄某某负担。
本判决为终审判决。
审判长邓燕辉
代理审判员张学军
代理审判员孙明飞
二00六年八月三日
书记员孙燕敏
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