广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)麦某甲，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
法定代理人麦某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），系上诉人的父亲。
法定代理人冯某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略），系上诉人的母亲。
委托代理人李某基，广东天道勤律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)佛山市顺德区杏坛医院，住所地：佛山市顺德区X镇X路。
法定代表人陈某某。
委托代理人高劲松，广东三环汇华律师事务所律师。
委托代理人李某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人麦某甲因医疗事故损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2005)顺法民一初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2004年12月19日，原告麦某甲因咳嗽、流涕到被告医院住院治疗，入院诊断为支气管肺炎。2004年12月22日，原告麦某甲突然哭闹不安伴呕吐褐色胃内容物，呼吸促，面色苍白，病情变化。应其家属要求，顺德区妇幼保健院出车接诊原告，入院诊断：1、重症肺炎并心衰。2、中毒性脑病。3、应激性溃疡。当晚顺德区妇幼保健院再转送原告到广州市儿童医院住院治疗，入院诊断：1、重症肺炎。2、中毒性脑病。上消化道出血。4、贫血查因。住院9天后，原告痊愈出院。出院诊断：1、急性支气管炎。2、小儿惊厥。中毒性脑病。3、肝功损害，心肌损害。经佛山市医学会医疗事故技术鉴定分析认为：1、患者肺炎合并心力衰竭的诊断正确，相应的救治措施也是及时、正确的，医方无违反医疗卫生管理法律和行政法规、部门规章以及诊疗护理规范、常规。2、医方没有造成患者人身损害的后果。3、医方在患者病情突然变化时，对家属的解释工作不够细致，病情记录也不够详细。4、患者在杏坛医院时“中毒性脑病”的诊断依据不足，中毒性脑病是重症肺炎病情进一步发展的结果。5、抗生素使用基本符合常规。6、输液反应的诊断依据不足。结论：本病例不属于医疗事故。
原审判决认为：从佛医鉴[2005]X号医疗事故技术鉴定书中显示，被告在对原告的诊疗过程中不存在诊断错误、治疗不当以及监护不力的过错行为，相应的救治措施也是及时、正确的，被告没有违反医疗卫生管理的有关规定，也没有造成原告人身损害的后果。原告提出的请求没有事实依据，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告麦某甲的诉讼请求。本案受理费230元，鉴定费3500元，合共3730元由原告负担。
上诉人麦某甲不服上述判决，向本院提起上诉称：一、佛山市医学会作出的佛医鉴(2005)X号医疗事故技术鉴定书明显缺乏严谨性、科学性，故意偏袒被上诉人。一审法院以其作为定案依据导致认定事实不清，证据不足，产生误判。理由如下：1、鉴定书结论认为涉案病例不构成医疗事故，但并未明确医院不存在过错或者说医院过错与上诉人损害后果不存在因果关系，因此，该鉴定书未解决被上诉人是否构成侵权这一根本性问题。2、鉴定书的分析意见缺乏科学性和违背法律常识，措辞模棱两可，未排除被上诉人存在过错。(1)分析意见第2点：“医方没有造成患儿人身损害的后果”的说法违背法律常识，上诉人代理人已在法庭上举例对此进行了论证。(2)分析意见第5点：“抗生素使用基本符合常规”的说法明显欠缺科学性和严谨性。“基本”这一词语按普通人的正常理解，其意思是并不完善、尚有欠缺。另外，“常规”的意思是指“抗生素的标准用法、用量”。因此，该分析意见完全应理解为：“抗生素使用不符合常规”。抗生素的标准用法、用量是通过严格的无数次药物代谢动力学实验得出的最科学合理的标准，不允许随意更改。尤其是儿科用药，由于小儿各方面发育未完善，其用药要求更为严格，稍有偏差就会明显影响治疗效果。在本案中正是由于被上诉人未严格按常规用药，对上诉人病情控制不力，才导致上诉人最后发生中毒性脑病。显然，被上诉人使用抗生素明显存在过错。鉴定书分析意见模棱两可，既不肯定，也不否定，使分析意见缺乏严谨性、科学性。(3)分析意见第4点分别陈某“患儿在杏坛医院时中毒性脑病的诊断依据不足”、“输液反应的诊断依据不足”可见分析意见并未肯定排除该二种可能，从如此分析可以判断患儿在当时完全有可能是“输液反应”或者“中毒性脑病”，依医疗侵权举证倒置原理，被上诉人应负有证明其不存在任何误诊误治或漏诊行为的义务。肺炎控制不好可能导致中毒性脑病这一并发症，输液器材或液体污染也可以导致中毒性脑病。上诉人最后发生中毒性脑病是明确的，在存在上述二种病因的情况下，由于被上诉人未妥善保存输液器具及残液，因此无法排除上诉人中毒性脑病是输液所致。也就是说被上诉人对其主张没有误诊误治及漏诊属举证不能。况且，肺炎合并心衰与中毒性脑病的诊断、治疗相差甚远，既然不能完全排除上诉人当时是中毒性脑病，而针对肺炎合并心衰治疗又效果不佳，后经广州市儿童医院针对中毒性脑病治疗才治愈。反证了被上诉人当时将上诉人诊断为肺炎合并心衰就是误诊误治。同时，结合上诉人的整个治疗经过，可以明确的是：上诉人发生中毒性脑病在本案中只可能有两个原因：①输液器材或药液污染；②肺炎控制不好并发中毒性脑病。显然，肺炎控制不好是由于被上诉人不按常规使用抗生素所致。3、鉴定书分析意见故意撇开被上诉人监护不力及误诊的重大过失，意图袒护被上诉人。中毒性脑病在上诉人身上表现出了非常典型的特征即“抽搐”(俗称抽筋)和“神志模糊”，该两大症状在被上诉人对上诉人急救前早已发生，上诉人家属多次向医生、护士反应，但被上诉人医护人员均不以为然，认为是家属紧张。如此重大过失，直接导致被上诉人误诊、误治。分析意见竟然用第3点“医方在患儿病性突然发生变化时……”的说法避重就轻，帮被上诉人推卸责任(上述事实有医患双方在法庭及鉴定会上的陈某为证)。4、综上，鉴定书分析意见第1点显然违背事实。由于鉴定书本身不够严谨，缺乏科学性，故意模糊其辞，偏袒一方。因此，鉴定书只是明确了本案不属于医疗事故，并不能明确被上诉人没有过错，没有侵权。鉴定书实际上间接地认定了被上诉人存在过错。但未明确过错与损害是否有因果关系，被上诉人在本案中对其不侵权的主张依法应承担举证不能的后果。二、从情理上讲，上诉人身体现无大碍，涉案金额也不大，如果不是因为被上诉人在对上诉人诊治过程中确实存在重大失误，上诉人也绝不可能耗时耗力来无理取闹，上诉人只是想为自己讨回公道，给被上诉人一个深刻的教训，以免其他患者再遭受同样的伤害。三、一审判决医疗事故技术鉴定费用由上诉人承担，违反了《医疗事故处理条例》第三十四条的规定。因为本案医疗事故技术鉴定是由被上诉人提起，上诉人从未申请过医疗事故技术鉴定。综上，请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；医疗事故技术鉴定费用及一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人佛山市顺德区杏坛医院答辩称：佛山市医学会做出的(2005)X号医疗事故技术鉴定结论书客观、科学、公正，被上诉人不存在任何医疗过错。医疗技术问题不能凭借日常生活常识就可以认知的，原审法院以此作为判决依据认定被上诉人不存在侵权行为是正确的。鉴定费用由上诉人方承担也是正确的。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原审判决。
双方当事人在二审期间未向本院提交新证据。
经审查，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：本案案由为医疗事故损害赔偿纠纷，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第二款第(八)项的规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。医疗事故损害赔偿责任在归责原则上适用过错责任原则，上诉人请求被上诉人承担医疗损害赔偿责任，被上诉人应就其法定免责事由承担举证责任。本案中，就被上诉人的医疗行为是否构成医疗事故及医疗过失的问题，一审已委托佛山市医学会作出了《医疗事故技术鉴定书》，该鉴定结论符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，鉴定程序及结论认定均合法有效，可以作为本案的证据使用。根据该鉴定结论可以认定，本病例不构成医疗事故且上述专家的分析意见表明本案被上诉人在诊断及治疗的过程中并没有过错且没有造成上诉人人身损害的后果发生。上诉人认为不能以医学会的鉴定结论作为认定事实的证据。本院认为，因本案为医疗事故损害赔偿纠纷，医疗活动具有高度技术性和专业性，判断医疗机构及其医护人员在诊疗和护理过程中是否具有过错以及过错和损害后果之间是否具有因果关系应以具有相应鉴定资格的专业人员和专业机构的鉴定结论为依据，而不能仅以一般的社会经验作为判断的依据，故根据佛山市医学会作出的鉴定结论，被上诉人的医疗行为不具备侵权的要件，上诉人要求被上诉人承担侵权损害赔偿责任没有法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
本案一审受理费230元、二审受理费230元，合计460元，由上诉人麦某甲负担。鉴定费3500元，由被上诉人佛山市顺德区杏坛医院负担。
本判决为终审判决。
审判长吴健南
代理审判员林波
代理审判员徐立伟
二00六年七月二十六日
书记员黄惠
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