广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2003)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)高某甲，男，X年X月X日出生，住所（略）．（略）．（略），USA。
上诉人(原审原告)高某乙，男，X年X月X日出生，住所（略）。
上列两上诉人的共同委托代理人曾某某，女，X年X月X日出生，汉族，住所：广东省广州市恩洲南横X号301房。
上列两上诉人的共同委托代理人胡某丙，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
上诉人(原审原告)高某丁，男，X年X月X日出生，住所（略）．（略）．（略），USA。
委托代理人胡某戊，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
被上诉人(原审被告)南海市黄岐沙面新城房地产发展有限公司。住所：广东省佛山市南海区黄岐海北大道沙面新城。
法定代表人何某某，总经理。
委托代理人程旭东，广东国慧律师事务所律师。
委托代理人邵雅丽，广东国慧律师事务所法律工作者。
上诉人高某甲、高某乙、高某丁因商品房预售合同纠纷一案，不服中华人民共和国广东省佛山市南海区人民法院(2002)南民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：三原告委托胡某戊办理购买讼争商品房有关事宜，并办理了有关公证手续。2001年4月20日，三原告的代理人胡某戊与被告签订《沙面新城商品房认购书》，约定向被告认购沙面新城江翠苑江南阁203房，面积106．81平方米，总价款（略）元。并特别注明：待认购人三原告委托书到才签订正式合同。7月3日，高某甲与被告签订《沙面新城商品房认购书》，约定向被告认购沙面新城江翠苑江南阁204房，面积106．81平方米，总价款（略）元。2001年8月2日，三原告与被告签订了《商品房购销合同》及《沙面新城补充合同》，约定原告向被告购买沙面新城江翠苑江南阁X层X号房，建筑面积为213．62平方米，房款总额为（略）元，原告于2001年8月31日前分期付款完毕；被告于2001年8月31日前将竣工验收合格的房屋交付原告；合同约定该商品房为内销房。合同约定本合同经双方签字、经南海市公证处公证之日起生效，合同一式五份，其中公证处执一份。另外，合同第十九条约定，如因被告的过失造成原告不能在双方实际交接之日起180天内取得房地产权属证书，原告有权提出退房。合同签订后，原告已经交付了全部的房款，被告已在2001年10月12日把商品房交付给原告使用。本案房屋已于2002年3月4日办理了房地产权权属转移证，同年5月29日，原告取得上述权属转移证并向被告交付了该屋的房地产证代办费。另查，被告具有“沙面新城”商品房投资、开发及销售的资质。
原审判决认为：依法成立的合同，自成立时生效，但当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。原、被告在合同中约定本合同经双方签字、经南海市公证处公证之日起生效，故双方的《商品房购销合同》是附生效条件的合同。原、被告双方已经在合同签字或盖章，但没有依法办理公证。故双方的合同只是成立而没有生效。没有生效的合同并不具有约束力，双方可以自愿履行，但不能以一方不严格履行而认定违约。因合同未生效，故原告以被告没有依合同使其及时取得房地产权属证书为由要求解除合同，没有法律依据。但就本案合同而言，原告已经付清房款，自愿履行了合同义务，而被告也将房屋交付原告使用并办理了房屋权属转移证及交付了原告，也已履行了合同的主要义务，为维护交易的安全及市场的稳定，故《商品房购销合同》应当赋予生效的条件为宜，即责令双方办理公证手续。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十五条第一款的规定，判决：一、三原告与被告于2001年8月2日年签订的《商品房购销合同》未生效，双方应于本判决发生法律效力之是起三十日内到佛山市南海区公证处办理公证手续。二、驳回原告的诉讼请求。一审受理费（略）元，由原告负担。
宣判后，上诉人高某甲、高某丁、高某乙不服，向本院提出上诉称：一、原审判决刻意混淆事实，认定错误。1、原审判决认为“……原、被告在合同中约定本合同经双方签字，经南海市公证处公证之日起生效，故双方的《商品房购销合同》是附生效条件的合同。原、被告双方已经在合同签字或盖章，但没有依法办理公证，故双方的合同只是成立而没有生效”。这是明显的混淆事实，是依照被上诉人辩称讼争房屋原约定是内销房的事实歪曲为外销房而要经公证来认定的。根据《商品房购销合同》第二十条约定，外销房才需经南海市公证处公证。而讼争房屋已经明确约定是内销房，原审判决对此也予以确认。而合同的第二十九条是并列选择项，当事人并没有约定选择“经南海市公证处公证(指外销房)”。又根据合同第三十一条“本合同自生效之日起三十天内，由甲方向南海市房地产交易所申请登记备案”的约定，被上诉人已用自己的行为足以证明本合同在双方签字已生效了，因为合同在2001年8月2日签字成立及生效后，被上诉人已于同年的8月13日经南海市房地产交易所登记备案了，因此，原审判决牵强地认为合同没有生效是错误的认定。而原审判决认为合同是必须依法办理公证才能生效的附生效条件合同，这更加没有事实和法律依据。因办理公证是依当事人双方申请的行为，而不是商品房销售的法定行为，法律没有规定合同要办理公证才能生效。2、原审判决认为“被告也将房屋交付原告……已履行了合同的主要义务，为维护交易安全及市场稳定……即责令双方办理公证手续。”这又是原审判决袒护被上诉人一方利益的具体表现，第一、被上诉人将房屋交付上诉人，并非已履行了购房合同的主要的、全部的约定，被上诉人已经发生了超过合同约定期限，使上诉人未能依约定取得房地产权属证书的事实，就已经构成了严重违约。因为房产证才是房产权利人依法使用和处分该房产的权利证明。所以被上诉人应当依约定为上诉人办理房产证，才是根本、主要的义务。第二、对比上诉人已依合同约定交足购房款，被上诉人的交易当然是安全了，但是，上诉人却未能依约定取得房产证，依照合同法的规定，被上诉人在享有权利的同时，是应当承担和积极履行其应负的义务的。以上事实可见双方的交易是绝不公平的。原审判决对此却一边倒地作出要求上诉人应维持交易安全和市场稳定来接受被上诉人的违约行为，这是完全违背法律，罔顾上诉人的合法权益遭到巨大损害的不公正行为。二、原审判决不仅适用法律错误，更严重违反我国民诉法、法官法及上述一系列法律、法规的规定，是违法判决。1、原审判决是依照合同法第四十五条第一款来判决的，但由于认定事实有误，致使适用法律错误。2、根据民诉法第二百四十九条规定，在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起30日内提出上诉。民诉法的司法解释第311条对此也规定了居住在领域外的当事人一方的上诉期限为30日。上诉人是居住在我国领域外的美籍华人，但原审判决却将上诉人的上诉期限制为15日，违反了法律的规定。据此，请求二审法院撤销原审判决，改判解除上诉人与被上诉人双方签订的《商品房购销合同》，由上诉人将依该合同购买的房屋退回被上诉人，被上诉人向上诉人返还购房款（略）元；被上诉人向上诉人给付违约金（略）．6元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人答辩称：一、“南海市公证处公证”是被上诉人与上诉人约定的《商品房购销合同》生效的条件。合同第二十九条约定经南海市公证处公证，而且是填写，而不是选择的。且在三十二条也约定，南海市房地产交易所及公证处各执一份。因此证实“南海市公证处公证”是双方约定的合同生效条件，原审判决认定正确。二、对合同的公证可以成为签订合同各方约定的合同生效的条件，本案中，签约双方约定该合同经“南海市公证处公证之日起生效”并无不妥。上诉人认为办理公证不能作为是合同的附生效条件是对法律规定曲解。首先，在合同未经公证部门公证前办理公证是属将来事实，不是既成事实；其次，在合同未经公证之前，合同能否得到公证部门的公证显然属成就与否不能确实的事实，既不是必成事实，也不是不能事实；第三，办理合同公证当然是属合法行为。三、签约双方均已实际履行该合同，上诉人未取得房屋产权权属证是由其怠于办理造成的，责任在于上诉人，原审法院为维护交易的安全及市场的稳定，赋予该合同生效的条件的判决合法、合情、合理。1、该合同签订后，虽然由于上诉人怠于办理公证的原因未生效，但被上诉人仍将该讼争房屋交付给上诉人使用，并且积极协助上诉人办理该房屋产权证。在2001年10月份，被上诉人就将有关办理该房屋权属转移证的材料提交给了南海市房地产交易所，应当由被上诉人提交的办证材料并无瑕疵，但由于该房是外销，根据该合同第二十七条、第二十九条的约定应当办理公证，被上诉人多次通知上诉人的代理人前来办理公证，但上诉人的代理人均置之不理，致使南海市房地产交易所于2003年3月4日才出具了该房的房屋产权权属转移证，又由于上诉人未能提供委托代理人购房的委托原件，也没有办理该购房合同的公证，上诉人的代理人经多次通知，才于2002年5月份才取得委托书原件提供给交易所核对，导致至2002年5月份才取得该屋的产权权属转移证。上诉人办理权属登记手续需要被上诉人提供资料，也是经被上诉人多次通知，上诉人的代理人才前来收取。因此，本案中，被上诉人没有过错，上诉人无权要求退房。2、上诉人的代理人在被上诉人的催促下，前来交接该房办理权属的资料时，对被上诉人移交的资料均未提出任何某议，并积极向被上诉人询问办证的有关事宜，还向被上诉人支付了房产权代办费，上诉人以其上述行为明确表示放弃了退房的请求，现上诉人反悔，提出退房的要求应当不予支持。3、上诉人已取得办理房地产权属登记手续所需的合法资料，办理与否的决定权在上诉人，只要上诉人愿意，随时都可以办理权属登记，取得权属证书。该房早就已按约定交给上诉人使用，上诉人现在使用，并且改变了该房的结构、布置，该房已经验收，没有任何某质上的瑕疵，暂未取得权属证书对上诉人的权益并没有实质的影响。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
上诉人与被上诉人在二审诉讼期间未向本院提供新的证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《商品房购销合同》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律规定，应合法有效。该合同第二十九条约定“本合同【经甲、乙方签字】【经‘南海市公证处’公证(指外销房)】之日起生效。”按合同说明，“经甲、乙方签字”和“经(空白)公证(指外销房)”为合同生效的两个并列的选择项，由签约当事人自由选择。双方既然已经选择了“经甲、乙方签字”，但又在另一选项的空白处填上“南海市公证处”，表示选择办理公证后生效，并且讼争房屋为内销房，该条办理公证的是指外销房，因此，双方在该条中的约定相互矛盾的，应当认定双方对本案合同的生效条件约定不明确。按照《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，约定不明确的，可按照合同有关条款或者交易习惯确定。合同第二十七条约定“甲、乙一方或双方为境外组织或个人的，本合同应经该商品房所在地公证机关公证”，本案中上诉人为境外个人，故合同应办理公证。并且双方在合同的第三十二条的空白处也分别书写了“公证处”的字样，可见，本案双方约定以办理公证为商品房预售合同的生效条件。但是，上诉人已履行了支付购房款的义务，被上诉人也已将符合约定的房屋交付给上诉人，双方的主要义务已经履行完毕，再责令双方办理公证，强行赋予合同生效的条件显属无必要与不利保护交易的安全，故原审法院处理不当，本院予以纠正。
虽然被上诉人在2002年5月29日才将讼争房屋的产权转移证书，已经超过了合同约定的办理房屋权属证书的期限，被上诉人的行为违反了合同的约定，但根据房管部门关于办理讼争房屋产权权属转移证的情况说明，由于上诉人为境外个人，按当地规定购房合同应当办理公证，合同中也约定要办理公证，但实际上双方均没有按照该约定履行，因而致使房管部门将在2002年3月4日已办理好讼争房屋的产权转移证书在同年5月份才交给被上诉人，这时显然已经过了合同约定的办证期限。故上诉人在约定期限内无法取得房屋权属证书也存在过错。且被上诉人已将符合使用的房屋交付给上诉人，上诉人也已履行付款义务并已实际使用了房屋，并已收到房屋权属转移证已能办理房地产权证，即双方商品房买卖合同的目的已经实现。因此，上诉人要求按照合同第十九条的约定解除合同，理据不足，本院不予支持。考虑到本案的实际情况，若上诉人在2002年5月29日取得房屋权属转移证书后及时办理房屋产权证，按照《城市房屋权属登记管理办法》第二十六、二十七条的规定，上诉人应当在2002年7月9日前取得房屋的权属证书，这时已超过合同约定取得房屋权属证书之日(自交付房屋180天内)，即2002年4月12日，被上诉人对此也存在一定过失，应承担相应的责任。根据公平合理原则，本院确定被上诉人向上诉人支付违约金，违约金以已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准从合同约定办证之日2002年4月12日计算至上诉人应当取得房屋权属证书之日2002年7月9日。
综上，上诉人主张解除合同返还购房款的理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市南海区人民法院(2002)南民三初字第X号民事判决。
二、被上诉人南海市黄岐沙面新城房地产发展有限公司应于本判决生效之日起十日向上诉人支付违约金。违约金应以购房款（略）元，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准从2002年4月12日起计至2002年7月9日。
三、驳回上诉人高某甲、高某丁、高某乙的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各（略）元，合共（略）元，由上诉人负担（略）元，被上诉人负担5528元。
本判决为终审判决。
审判长陈秀武
代理审判员吴健南
代理审判员谭洪生
二○○三年十二月二十日
书记员邱雪碧
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