广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2005)穗中法民三知初字第X号
原告广州市名露医疗卫生用品有限公司，住所地：广州市白云区X路X路段。
法定代表人何某甲，总经理。
委托代理人赵晶、林某某，均为广东法制盛邦律师事务所律师。
被告南宁名露日用化工有限公司，住所地：南宁市邕宁沿海开发区工业园66-X号。
法定代表人何某乙，总经理。
委托代理人何某丙、蒙某，均为该公司职员。
被告广州采之林某业连锁店太平分店，住所地：广州市荔湾区X路X号。
法定代表人朱某某。
原告广州市名露医疗卫生用品有限公司起诉被告南宁名露日用化工有限公司(下称南宁名露公司)、广州采之林某业连锁店太平分店(下称采之林)商标侵权一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2006年3月9日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人林某某、赵晶，被告南宁名露公司的委托代理人何某丙到庭参加诉讼。被告采之林某本院合法传唤，无正当理由不到庭应诉，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。
原告起诉称：2002年9月17日广州市红杏保健品有限公司在第五类“人用药、水剂”等药品和其他医用制剂产品上申请注册“名露”商标，于2004年4月7日获得核准授权，注册证号为第（略）号，注册有效期从2004年4月7日至2014年4月6日。2005年5月25日，因公司变更，广州市红杏保健品有限公司办理了商标转让，将涉案“名露”商标转让给原告。原告在自己生产的消毒产品上使用“名露”商标，其生产的“名露抑菌剂”经卫生部门认定为消毒剂，并取得消毒剂卫生许可证(粤卫消证字(2003)第X号)。
被告南宁名露公司于2002年6月28日在第三类“个人用除臭剂、防皱霜、粉刺露”等洗涤用品和化妆品上申请注册“名露”商标，2004年3月7日获得授权，其在“名露腋臭露”产品上使用“名露”商标。
两个“名露”商标都是在不同类别注册的商标，除非一个“名露”商标经过法定程序撤销，否则合法使用一个“名露”商标会构成对另一“名露”商标的侵权。但是，被告南宁名露公司却在各地向工商局投诉，声称原告的“名露抑菌剂”产品侵犯了其第（略）号“名露”商标的专用权，并且在广州市中级人民法院亦提起诉讼。被告南宁名露公司认为原告的“名露抑菌剂”产品因在说明书有“抑制引起各种异味的细菌”，可见原告的产品属于“个人用除臭剂”，因此属于第三类产品，故侵犯其第（略）号“名露”商标权。
但事实恰恰相反。被告南宁名露公司的“名露腋臭露”产品本应是化妆品，其取得的是特殊用途化妆品的批准文号(卫妆特字(2000)第X号)。但其产品说明书、广告等却印有“大汗腺异常”、“传统手术和高频电疗等方法疗效多不见好“、”调治”、“患者”、“调理正常”、“首选特效”等治疗、治病用语，而根据《化妆品通用标签》的规定，这些用语是不能出现在化妆品上的。同时按常理，中国中医研究院的专家教授经过八年的研究探索所得到的产品不可能是化妆品。因此，被告南宁名露公司的“名露腋臭露”已经变成了药，显然被告南宁名露公司的行为已经侵犯了原告的商标权。被告采之林某售被告南宁名露公司的“名露腋臭露”产品，也构成商标侵权，应当承担相应责任。
请求判令：1、被告南宁名露公司立即停止生产、销售等侵犯原告第（略）号“名露”注册商标专用权的行为，被告采之林某即停止销售被控侵权产品的行为；2、两被告销毁被控侵权产品、半成品、产品标贴、宣传广告；3、被告南宁名露公司赔偿原告经济损失30万元；4、两被告在《广州日报》上向原告赔礼道歉；5、两被告承担诉讼费用。
原告为其起诉所主张的事实向本院提交的证据材料有：
1、原告第（略）号“名露”商标的商标注册证、核准转让第（略）号商标证明。证明原告在第五类人用药、水剂等产品上享有“名露”商标的商标专用权；
2、被告生产、销售的被控侵权“名露狐臭露”产品实物、（略）号发票及购买电脑小票、被告的产品说明书及包装、被告的产品广告、被告的声明、(2005)穗中法民三初字第X号案件材料、化妆品通用标签、卫生部关于禁止化妆品进行抗抑菌宣传的公告。证明被告侵权的事实。
被告南宁名露公司答辩称：我方认为原告起诉属于无理取闹。我方产品“名露腋臭剂”在02年已经获得两个注册商标证，个人用除臭剂没有要求按照《化妆品通用标签》办理。我方在“腋臭剂”使用了“名露”商标。原告商标第五类主要是药品和医用药品，并不包括人用除臭剂，也不包括注册第3类的产品。我方注册商标是在第3类使用，包括个人用途的剂品、洗涤用品、化妆品，不包括非人用除臭剂。我方产品内外包装印制卫生部颁发的批文号和广西卫生厅颁发的批文号，我方产品的说明书及产品均没有说明是药品，药品的批文是国药准字。原告提供的证据3的包装是我们产品的包装，但说明书是2000年时的说明书，现在的说明书内容已经更改了，这些广告也是我们2000年做广告。我方是在2000年获得商标，但原告是在2004年才获得本案商标。原告说我们使用其商标是没有事实依据。我方是可以做个人用的除臭剂，原告产品是没有这样范围。我方没有生产药准字号的除臭剂，也没有把产品以中药进行宣传。商标是以用途和工作原理来确定其范围。原告到现在为止是没有生产任何某除臭剂产品，我方生产“名露腋臭剂”是按照卫生部规定办理批文，在市场上宣传我们药品的效果。我们产品的包装和宣传上从没有说过我们的产品是药用品。我们是合法使用自己的产品。
综上所述，请求法院查明事实，驳回原告诉讼请求。
被告南宁名露公司为其答辩所主张的事实向本院提交的证据材料有：
1、被告南宁名露公司第（略）号“名露”商标的商标注册证、第（略）号“名露”商标的商标注册证。证明被告南宁名露公司在第三类产品上享有“名露”商标的商标专用权。
2、卫妆特字(2000)第X号《国产特殊用途化妆品卫生许可证》。证明被告的“名露腋臭露”产品有合法的生产批件。
3、广东省工商局函件、国家工商局商标局《关于“名露”商标问题的批复》。证明原告的产品实际上是侵犯被告第（略）号“名露”商标专用权的产品。
4、《类似商品和服务区分表》。证明原告在第五类注册的“名露”商标核准使用的商品主要包括药品和其他医用制剂，尤其包括“非人用除臭剂”，尤其不包括“第三类的个人用除臭剂”；而被告在第三类注册的“名露”商标核准使用的商品主要包括洗涤用品和化妆品，尤其包括“个人用除臭剂”，尤其不包括“第五类的非人用除臭剂”。
根据当事人的陈述及相关证据材料，本院经审理查明并认定如下事实：
原告设立于2002年3月14日，原名为某州市红杏保健品有限公司，于2004年10月8日更改为现用名。经营范围是加工、制造、销售：消毒剂(玉洁新复配型：液体、霜剂)，卫生用品(抗抑菌洗液)等。
被告南宁名露公司设立于1998年1月25日，经营范围是生产销售香皂、名露腋臭剂、洗发精、浴液、护肤品、消毒剂、卫生用品、保健食品。被告采之林某一药品销售连锁店。
原告于2004年4月7日，在第五类商品上获得注册第（略）号“名露”商标(“名露”二字为横向排列)，该商标核定使用的商品为人用药，水剂，隐形眼镜用溶液，空气清新剂，医用饲料添加剂，杀害虫剂，卫生巾，医用橡皮膏，牙填料。注册有效期自2004年4月7日至2014年4月6日止。
2005年9月21日，被告采之林某售了由被告南宁名露公司生产的“名露腋臭露”产品，销售小票及发票上载明的单价为98元。该产品外包装为纸盒包装，使用的标识为“名露”，生产企业为被告南宁名露公司，以及印制产品适用范围是“具有祛除腋臭、汗臭等功用”。该产品所附说明书载明的产品功用为：收敛燥湿，具有祛除腋臭、汗臭及止汗等。原告认为被告南宁名露公司在其产品说明书中使用了医疗方面的用语，说明其产品是药品，其使用“名露”标识侵犯原告第（略）号“名露”商标的专用权，于2005年9月26日向本院提起诉讼。
另查：1、原告提交了被告南宁名露公司的另一“名露腋臭露”产品说明书，其前沿部分载明：“腋臭又名狐某、体气，是由于青春发育期受内分泌影响，大汗腺异常结果，部分与遗传有关，因大汗腺有较强的再生能力，传统手术和高频电疗等方法疗效多不见好。名露是历经医学界一流专家教授多年的探索研制而成，它采用多种天然物质提炼组方，该方凝聚大自然之精华，科学性、实用性强，无副作用，功效独特，除臭神速”。被告南宁名露公司对该说明书的真实性无异议，但认为该产品说明书是其在2000-2001年期间使用的产品说明书，从2002年开始其已经更改为现用说明书。原告确认其从被告采之林某买产品时取得的说明书与其提供的另一“名露腋臭露”产品说明书内容不一样，但并不影响对涉案被控侵权产品用途的认定，两者均提及治疗功效，因此被告南宁名露公司的现用说明书也可证明其产品是药品。2、原告提供了被告南宁名露公司于2000年5月17日在《广州日报》上刊登的一则“名露腋臭露”广告，该广告内容为：“腋臭－－不再难除，中国中医研究院与名露日化公司成功研制特效配方－名露腋臭清。腋臭是由大汗腺异常而分泌出不饱和脂肪酸所致，腋臭脚臭都不是病，但影响仪容。大汗腺有极强的再生能力……，中国中医研究院组织专家对腋臭者进行多方面调理观测，终于探讨出防止腋臭的理想方法和配方－名露。名露搽用后，可使腋臭持久消失……，坚持使用可使大汗腺由异常分泌逐步恢复正常，一般患者只需一瓶即可告别腋臭”。原告还提供了被告南宁名露公司于2003年4月29日在《广州日报》上刊登的一则广告，其内容为：“89元告别腋臭，中国中医研究院科研新产品－－名露。腋臭是由于大汗腺分泌异常结果，……，应广大消费者迫切需求，中国中医研究院医药保健品研制中心与南宁名露公司集100多位科研人员，经过八年研制，推陈出新，最新推出当今调治狐臭、脚臭首选特效产品名露，名露……能将大汗腺由异常分泌调理正常，经验证：一般患者只需一盒即可达到清除腋臭目的”。对于上述两则广告，被告南宁名露公司确认其真实性，但认为这是其取得商标注册之前所刊登的广告，并没有使用任何某品字眼，其产品主要是调理汗腺。中国中医研究院是其合作伙伴，但不能说明其产品就是药品，在药店出售的商品并不全是药品。原告还认为被告南宁名露公司在另案(即(2005)穗中法民三初字第X号案)亦提供了其在2004年6月、7月(即被告南宁名露公司商标注册后)的广告，其广告内容大致与上述两则广告内容一致。3、对被告南宁名露公司提供的两份“名露”商标注册证及卫生部给被告南宁名露公司“名露腋臭露”产品颁发的国产特殊用途化妆品卫生许可批件，原告确认其真实性，但认为这些证据材料证明被告南宁名露公司仅有权在化妆品等产品上使用“名露”商标，而不能在药品上使用“名露”商标。对被告南宁名露公司提供的广东省工商局函件及国家商标局《关于“名露”商标问题的批复》真实性有异议，认为此两份书证没有合法来源。
本院认为：本案属于商标侵权纠纷。原告是第（略）号“名露”商标的商标权人，根据《中华人民共和国商标法》的规定，原告的商标权范围以所核准使用的商标及核定使用的商品为限，商标权人有权禁止他人在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的标识。
本案原、被告双方争议的焦点在于被告南宁名露公司是否在第五类商品上使用“名露”商标。
本院认为，《类似商品和服务分类表》可以作为判断类似商品的参考，但不是唯一标准。而认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。应当明确，被告南宁名露公司生产的被控侵权“名露腋臭露”产品仅取得卫生部的国产特殊用途化妆品卫生许可批件，而被告南宁名露公司并不是药企，无权生产药品，因此，被控侵权“名露腋臭露”产品是化妆品而非药品。根据卫生部的相关规定，在化妆品上禁止使用对某种疾病有疗效等宣传用语。但是否在化妆品上使用对某种疾病(或身体缺陷)有功效等宣传用语，该产品即成为药品(或被消费者误认为药品)呢我们知道，作为对某种疾病或“身体缺陷”有效果的，既包括国家批准生产或进口的药品，也包括没有定位为“药品”的东西。因此，并不是说在产品说明书等使用对某种疾病(或身体缺陷)有功效等宣传用语，该产品即成为药品。卫生部规定在化妆品上禁止使用对某种疾病有疗效等宣传用语，仅是防止人们对化妆品与药品混淆而已。而被告南宁名露公司对其生产的“名露腋臭露”产品并未宣扬是药品，产品上亦未标注药品许可证号，其性质属于特殊用途化妆品(个人用除臭剂)。另外，本院注意到，被告南宁名露公司早于2000开始(当时原告尚未成立)对其“名露腋臭露”产品进行广告宣传(已经使用了原告指控的“治疗”用语)，而原告在第五类商品上申请注册的“名露”商标是于2004年4月7日才获得核准，因此，被告南宁名露公司亦不存在需要借助原告“名露”商标商誉的情形。被告南宁名露公司在对其产品的宣传时使用明示或暗示对某种“疾病”或“身体缺陷”有功效的用语，如属于违反卫生行政管理部门相关规定的行为，可由卫生行政管理部门纠正。但这一情节不影响本院对被告南宁名露公司的“名露腋臭露”产品属于第三类产品的判断。
综上所述，被告南宁名露公司并未在第五类商品上使用“名露”标识，原告指控其与被告采之林某犯其商标权依据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本院判决如下：
驳回原告广州市名露医疗卫生用品有限公司的诉讼请求。
案件受理费7010元，由原告广州市名露医疗卫生用品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。当事人上诉的，应当在递交上诉状之次日起七日内，向广东省高级人民法院预交上诉案件受理费7010元。逾期不交纳，按自动撤回上诉处理。
审判长彭新强
审判员陈伟民
代理审判员谢平
二00六年七月五日
书记员郑少华
书记员唐向阳
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