广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2005)穗中法民三知初字第X号
原告南宁名露日用化工有限公司，住所地：南宁市邕宁沿海开发区工业园66-X号。
法定代表人何某甲，总经理。
委托代理人曾旻辉，广东敬海律师事务所律师。
委托代理人何某乙，该公司职员。
被告广州市名露医疗卫生用品有限公司，住所地：广州市白云区X路X路段。
法定代表人何某丙，总经理。
委托代理人林德纬，广东法制盛邦律师事务所律师。
原告南宁名露日用化工有限公司起诉被告广州市名露医疗卫生用品有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2005年10月13日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人曾旻辉、何某乙，被告的法定代表人何某丙及委托代理人林德纬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：原告在第三类个人用除臭剂、防皱霜、增白露、去斑霜、乌发乳、头油等商品注册了“名露”商标，商标注册证号为第（略）号，有效期自2004年3月7日至2014年3月6日。
2005年5月15日，原告从广东省东泽药业有限公司购买了被告生产的“名露”抑菌剂产品，该产品的说明书中宣传其产品的功效为“抑制引起各种异味的细菌”，可见该产品仍属于“个人用除臭剂”。在被告开设的网站www.（略）.com上也发布“名露抑菌剂“的产品展示，在其产品的外包装上印有“ANTI-（略）”字样(即除狐臭)，在其产品价目表中，该产品仍然叫作“名露狐臭剂”，在被告的广告宣传单张中同样宣传其“名露狐臭剂”有“祛除狐臭、体臭”等功效。在被告法定代表人何某丙的名片上亦印有“名露狐臭剂”的宣传。因此，被告的行为已经侵犯了原告的“名露”商标专用权。广东省工商局商标管理处下发给各工商局的文件中，也认定被告“在抑菌剂商品上使用“名露”商标，构成对名露公司(即原告)注册的“名露”商标的近似侵权，其行为属于《商标法》第五十二条第一项所述的商标侵权行为”。
原告成立于1998年1月，从1998年2月起开始生产“名露”除汗臭香皂，并在第三类的香皂、洗发剂、浴液、化妆品等商品上申请“名露”商标注册，并于2000年1月取得商标注册证。原告于2000年生产“名露”腋臭露，申请取得国家卫生部的国产特殊用途化妆品卫生许可证，批准文号为：卫妆特字(2000)第X号，同时也申请了用于个人用除臭剂的“名露”商标。原告自其“名露腋臭露”产品上市以来，对产品的宣传投入大量的人力、物力，在全国各地投放了大量的报纸、电视、电台、路牌、灯箱、户外广告等，在全国几乎所有的药店、商场均有原告的“名露腋臭露”产品销售，在业界及消费者中享有较高的知名度。被告为实现其不正当竞争的目的，在第五类的人用药等商品上也注册了“名露”商标。但无论被告取得的卫生许可证及其经营范围，没有一项是涉及药品的。被告的产品仅取得消毒产品的卫生许可证。而根据卫生部《消毒产品分类目录》，只有“消毒剂”，根本没有“抑菌剂”名称。根据卫生部《消毒产品管理办法》第33条的规定，消毒产品的标签(含说明书)和宣传内容必须真实，不得出现或暗示对疾病的治疗效果。而被告生产销售的“名露”抑菌剂、狐臭剂产品宣传的功能是抑菌、除臭，与原告产品相同。而被告产品的内包装也与原告相同，均是32ml两瓶装，均是98元/盒的售价，而包装上同样使用“名露”名称。被告的行为完全属于反不正当竞争法第五条定义的不正当竞争行为。面对原告的维权行为，被告还向销售商散发公告，鼓励其继续侵权，情节及其恶劣。
请求法院判令：1，责令被告立即停止生产、销售使用“名露”商标的抑菌剂、狐臭剂产品，并立即停止一切为生产、销售为目的的有关活动，诸如删除网站内有关侵权产品的内容、停止派发并回收鼓励侵权的公告；2，责令被告销毁使用“名露”商标的抑菌剂、狐臭剂产品以及商标标识；3，责令被告赔偿原告因侵权造成的经济损失及为调查、起诉侵权行为所支出的合理费用(包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等)，共计30万元；4，责令被告在全国性发行的报刊上刊登对原告的道歉声明。
在2005年10月13日庭审当中，原告明确其指控被告进行不正当竞争的行为是指被告向各药店、商场散发公告，诋毁原告商誉的行为。
原告为其起诉所主张的事实向本院提交的证据材料有：
1、原告第（略）号“名露”商标的商标注册证。证明原告在第三类个人除臭剂等产品上享有“名露”商标的商标专用权；
2、被告生产、销售的被控侵权“名露狐臭剂”产品实物、被控侵权产品送货单、被告网站内容、被告的广告宣传单张及其法定代表人的名片、被告产品在全国各地销售的部分发票。证明被告侵权的事实。
3、广东省工商局文件、广西壮族自治区工商局向国家工商局提交的《关于对“名露”商标案件定性的请示》、国家工商局对该请示作出的《关于“名露”商标问题的批复》。证明工商部门认定被告的行为构成商标法第五十二条第一项的商标侵权行为。
4、原告第（略）号“名露”商标的商标注册证。证明原告在第三类的香皂、洗发剂等商品上亦注册了“名露”商标。
5、国家卫生部批文。证明原告生产的“名露”腋臭露，获得了国家卫生部颁发的国产特殊用途化妆品卫生许可证。
6、原告的广告宣传资料。证明原告对产品宣传投入大量的人力物力，产品具有较高的知名度。
7、被告向其销售商散发的公告。证明被告向其销售商散发公告，鼓励其继续侵权的事实。
8、部分票据。证明原告为制止侵权所支付的费用。
9、原告及被告的工商登记材料。证明双方的主体资格及经营范围。
被告答辩称：我司于2002年9月17日，在第五类申请注册了“名露”商标，2004年4月7日获得授权，商标证号为第（略）号，核定使用的商品包括人用药、水剂、隐性眼镜用溶液等。原告“名露”商标，是注册在第三类的商标，核定使用的商品与被告“名露”商标核定使用的商品不同，根本不存在商标侵权问题。因此，本案处理的关键在于产品的分类，而产品的分类不能仅依据宣传广告或包装，而应当以产品的成分和功能为分类依据。在卫生部监督司关于公开征求《消毒品标签、说明书和包装标识管理规范》意见的通知下发之后，2005年5月25日以后，我司已经更改包装，已不存在原告所诉的问题。
所谓的不正当竞争更不能成立。原告所声称的广告，是2000年5月17日至2004年7月6日期间的广告，绝大部分是2004年3月7日原告“名露”商标获得授权之前的广告，且其在“名露”上均打印有商标注册标志R，可见，原告对上述广告的投入，并不是对原告涉案名露商标的广告投入。其次，被告其向各药店、商场发布的公告，并没有捏造事实，只是针对原告到处散发公告指责被告侵权所作的告知，这是被告主张正当权益，不是不正当竞争行为。
原告以国家工商局和广东省工商局的文件作为证据材料，认定被告的产品属于第三类产品，被告不知工商部门是依据什么程序及如何某出认定，被告完全没有参与，因此，上述工商局文件不能作为认定事实的依据。
综上所述，请求法院查明事实，驳回原告诉讼请求。
被告为其答辩所主张的事实向本院提交的证据材料有：
1、被告第（略）号“名露”商标的商标注册证、核准转让商标证明、被告变更工商登记的《变更登记核准通知书》。证明被告在第五类商品人用药等产品上享有商标专用权。
2、粤卫消证字(2003)第X号《卫生许可证》，广州市消毒产品生产场地初审意见表，《灭菌、消毒与抗菌技术－基础·生产·应用》一书，广东省疾病预防控制中心及广东省卫生检验中心出具的《检验报告》，被告发布抗抑菌洗液(剂)企业产品标准，类似商品和服务分类表，其他同类产品的包装和说明书，卫生部监督司关于公开征求消毒产品标签、说明书和包装标识管理规范(试行)意见的通知。证明被告没有侵权。
3、被告生产的新包装“名露抑菌剂”产品实物。证明原告提供的产品实物是旧包装产品，被告已经更改了外包装，新包装产品已经没有使用“祛臭”字眼。
4、另案(即(2005)穗中法民三初字第X号案件的受理材料，被告取得消毒剂、卫生用品的卫生许可证，原告发出的《通告》，原告的产品包装及说明书。证明原告的产品从广告、说明书等宣传资料看，原告的产品属于第五类产品，构成对我司“名露”商标的侵权，我司已经向广州市中级人民法院起诉。
根据当事人的陈述及相关证据材料，本院经审理查明并认定如下事实：
原告设立于1998年1月25日，经营范围是生产销售香皂、名露腋臭剂、洗发精、浴液、护肤品、消毒剂、卫生用品、保健食品。
被告设立于2002年3月14日，原名为某州市红杏保健品有限公司，于2004年10月8日更改为现用名。经营范围是加工、制造、销售：消毒剂(玉洁新复配型：液体、霜剂)，卫生用品(抗抑菌洗液)等。
原告声称其于2000年获得卫生部为“名露腋臭剂”(后于2004年9月21日更名为“名露腋臭露”)产品颁发的《国产特许用途化妆品卫生许可批件》(卫妆特字(2000)第X号)，开始生产“名露腋臭露”产品。2004年3月7日，原告在第三类商品上获得注册第（略）号“名露”商标(“名露”二字为横向排列)，该商标核定使用的商品为个人用除臭剂、防皱霜、粉刺霜、增白霜、去斑霜、乌发乳、头油，注册有效期自2004年3月7日至2014年3月6日止。原告声称其生产的“名露腋臭露”产品自上市以来，对该产品的宣传投入了大量的人力物力，在全国各地投放了大量的报纸、电视、电台、路牌、灯箱、户外等广告，在业界及消费者中享有较高的知名度。
2005年5月15日，广东省东泽药业有限公司销售了一瓶“名露抑菌剂”产品，售货单上载明的单价为65元。该产品外包装为纸盒包装，使用的标识为“名露”(“名露”二字为竖向排列)，并印制有注册商标R的标志，生产企业为被告，以及印制有“高新科研成果（略）”字样。该产品外包装载明的产品功能为：封闭、萎缩、抑制大汗腺的分泌，杀菌止痒，祛除狐臭、体臭，洁肤香体，杀菌收敛。使用范围包括各类型狐臭、汗臭、腋臭、脚臭等。2005年5月18日，原告申请广州市东山区公证处对被告开设的网站www.（略）.com进行保全证据公证，广州市东山区公证处对www.（略）.com上的相关资料进行了下载，对下载材料的过程及相关打印网页进行了公证，并出具了(2005)穗东内证字第X号《公证书》。在www.（略）.com相关网页上，有被告公司的简介，产品目录及价格。其中，“名露抑菌剂”产品有产品实物照片，零售价格为98元/瓶。被告产品的宣传单张上载明被告产品实物照片及产品名称为“名露狐臭剂”，功能及使用范围与产品外包装载明的一致。而被告的法定代表人何某丙的名片上亦载明其产品包括“名露狐臭剂”产品。
原告认为被告生产、销售的上述“名露抑菌剂”产品，侵犯了其“名露”商标的商标专用权及涉嫌不正当竞争，遂采取维权行动。2005年5月16日，原告给各药店、商场发出通告，声称：生产“名露”腋臭剂的厂家仅原告一家，“广州某侵权厂家”因生产名露狐臭剂涉嫌商标侵权、不正当竞争及虚假宣传被广州白云工商局查处；因“广州某侵权厂家”产品是抑菌剂，根本无祛狐臭功效，广东省卫生监督所亦警告其产品不得再宣传祛狐臭，否则将吊销其证号；要求各药店、商场立即停止销售仿冒产品，并声称“凡不是南宁名露公司出品的名露腋臭露均属假冒伪劣产品”。
被告亦向各药店、商场发出公告，称：我司于2002年9月17日在第五类商品上申请注册“名露”商标，并于2004年4月7日获得核准授权，我司生产的产品质量可靠，性能稳定，望各经销商、代理机构正常运作经营；近期，各药店、商场收到另一“名露”公司的通告，声称“名露”商标归其所有，并恶意诋毁“消毒水抑菌剂”不是药，达不到效果。我司的“名露”商标在第五类注册，而另一“名露”公司的“名露”商标在第三类注册，两者不属同一类别，因此另一“名露”公司的行为属于恶意诋毁行为，我司将保留追究其责任的权利。
原告认为被告生产、销售被控侵权“名露”抑菌剂的行为侵犯了其“名露”商标的商标权，被告向各药店、商场散发的公告诋毁其商誉构成不正当竞争，遂于2005年5月30日向本院提起诉讼。
另查：(1)原告于2000年1月11日在第三类商品上亦取得了“名露”商标的注册，注册证号为第（略）号，注册有效期从2000年1月11日至2010年1月10日，核定使用的商品为香皂、洗发剂、浴液、化妆品。(2)被告的前身广州市红杏保健品有限公司于2004年4月7日在第五类商品上获得“名露”商标的注册，注册证号为第（略）号，注册有效期自2004年4月7日至2014年4月6日。该“名露”商标核定使用的商品为人用药，水剂，隐形眼镜用溶液，空气清新剂，医用饲料添加剂，杀害虫剂，卫生巾，医用橡皮膏，牙填料。(3)被告承认广东省东泽药业有限公司销售的“名露抑菌剂”产品是其生产、销售的旧包装产品，但认为自2005年4月4日以后，其已经更换了新包装，新包装产品上已经没有“祛臭”字样。但被告承认新、旧包装的产品是同一产品。原告确认自2005年4月4日以后被告没有生产旧包装产品，但此后新、旧包装产品一直在市场上销售。原告表示亦同时指控被告新包装产品侵权。在被告的新包装颜色较旧包装略深，但图案、文字排列等方面极为近似。在新包装及说明书上，已经没有使用“祛臭”字眼，其说明书载明的产品适用范围是“抑制引起各种异味的细菌”。(4)被告对广东省东泽药业有限公司出具的销售单没有异议，认为其“名露抑菌剂”产品的零售单价是65元，而不是98元；被告对其网站上有“名露”产品的展示，但认为不能证明被告侵权；被告广西壮族自治区工商局向国家工商局的请示函、国家工商局的复函、广东省工商局的函件的真实性有异议，认为这些材料属于工商局内部文件，不可能在原告手上。另外，被告还认为产品从未在广西销售，为何某西壮族自治区工商局会向国家工商局请示而国家工商局作出批复的依据是被告的新包装产品，而被告的新包装产品上已经没有提及“祛臭”功能，因此批复中认定的内容是没有依据的。而原告则认为工商局的相关材料在庭前交换证据阶段，被告对其真实性已经确认。(5)原告对被告所提交的18份证据材料的真实性均没有异议，但认为上述18份证据材料均不能证明被告在其抑菌剂、狐臭剂产品上有使用“名露”商标的权利。原告认为根据被告提交的证据材料，被告仅有生产消毒剂产品的权利；而相关的检验报告认定被告的产品是用于工业，而被告的产品实际上是使用于人体，被告报批的是消毒剂产品，但被告的产品又是“祛臭”产品因此被告的产品实际上属于第三类产品的保护范围。被告则认为其新包装产品上完全没有提及“祛臭”功能，旧包装上虽然载明有“祛臭”功能，但这仅是广告上的宣传，实际上被告的产品属于抑菌剂，属于第五类产品，不构成对原告商标的侵权。(6)对于原告声称其产品是知名商品的证据材料广告投入，被告认为这些广告，是2000年5月17日至2004年7月6日期间的广告，绝大部分是2004年3月7日原告“名露”商标获得授权之前的广告，且其在“名露”上均打印有商标注册标志R，可见，原告对上述广告的投入，并不是对原告涉案名露商标的广告投入。经审查原告的相关广告资料，原告从2000年开始对其生产的“名露腋臭露”产品进行广告宣传，并一直持续至今。(7)对于原告所指控的不正当竞争一节，被告认为其向各药店、商场发布的公告，并没有捏造事实，只是针对原告到处散发公告指责被告侵权所作的告知，这是被告主张正当权益，不是不正当竞争行为。
2005年7月13日，根据原告的申请，本院裁定禁止被告对第（略）号“名露”商标进行转让、注销、变更注册事项和办理商标权质押登记。
本院认为：本案属于商标侵权及不正当竞争纠纷。原告是第（略）号“名露”商标的商标权人，其享有的其依法应当受到法律保护，根据《中华人民共和国商标法》的规定，原告有权禁止他人在相同或类似商品上使用与其“名露”商标相同或相近似的标识。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，市场经营者不得违反法律规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序。
在原告指控被告商标侵权一节，双方争议的焦点在于原告的“名露腋臭露”与被告的“名露腋臭剂”(“名露抑菌剂”)是否属于相同或类似商品。
原告声称被告虽然在第五类商品上注册了“名露”商标，但其产品“名露狐臭剂”(“名露抑菌剂”)不是药品，而其亦声称其产品具有祛除狐臭、体臭的功能，因此其“名露”商标并非在其核准的第五类商品上使用，而是在第三类商品上使用。被告则认为其产品是一种消毒、抑菌的水剂，属于第五类商品。
本院认为，《类似商品和服务分类表》可以作为判断类似商品的参考，但不是唯一标准。而认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。根据《类似商品和服务分类表》，被告“名露”商标所核定使用“人用药、水剂”均是药品和医用制剂，但被告并没有药品的生产资格，被告取得的是消毒产品的生产资格。实际上，在被告产品的旧包装、说明书、网页资料、宣传单张等均宣传其产品名称是“名露腋臭剂”(或“名露抑菌剂”)，具有祛除狐臭、腋臭、汗臭等效果，因此，其产品宣传的实质是宣扬其产品是“个人用除臭剂”，在普通消费者看来，原告产品和被告产品在功能效果方面是相同的。而被告在2005年4月4日更换产品新包装后，虽然新包装产品已经没有“祛臭”功能的描述，但由于产品的新、旧包装变化不大，且被告确认新、旧包装仍属同一种产品，基于产品的延续性，被告的更换包装措施仍无法避免消费者的误认。且如前所述，被告并非在第五类商品上使用“名露”商标，即使被告更改了说明书，因被告的产品更接近原告“名露”商标所核定使用的商品，因此，本院认定原告的“名露腋臭露”产品与被告的“名露腋臭剂”(或“名露抑菌剂”)产品(新、旧包装)是类似商品。
应当指出的是，原告取得的是卫生部颁发的国产特殊用途化妆品卫生许可证，其生产的“名露腋臭露”产品在性质上属于化妆品而非药品。其在对其产品的宣传时使用明示或暗示对某种“疾病”或“身体缺陷”有治疗效果的用语，如属于违反卫生行政管理部门相关规定的行为，可由卫生行政管理部门纠正。但这一情节不影响本院对原告的“名露腋臭露”产品与被告的“名露腋臭剂”(或“名露抑菌剂”)产品(新、旧包装)是类似商品的判断。
对原告指控被告向各药店、商场发布公告，损害其商誉及产品信誉，构成不正当竞争行为一节，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条的规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。本院注意到，原告为维权向各药店、商场进行通告在先，而被告向个药店、商场发出的公告在后，其目的是针对原告指控其商标侵权及不正当竞争指控所作的回应，其引用法律、法规的相关规定，辩解自己没有侵犯原告商标权及不正当竞争。被告的上述做法，并不构成“捏造、散布虚伪事实”，也未达到“损害竞争对手商誉及商品信誉”的程度。因此，对原告以被告向各药店、商场发布公告，损害其商誉及产品信誉，构成不正当竞争行为的指控，本院不予支持。
综上所述，被告在类似商品上使用“名露”标识，已经侵犯原告“名露”商标的专用权，被告应当停止侵权并赔偿原告的经济损失。至于本案的赔偿数额，因被告侵权获利及原告因被侵权所遭受的经济损失均无证据证实，因此，本院将综合考虑被告侵权行为的性质、期间、后果，以及原告为本案诉讼所支付的合理费用等因素酌情确定。对原告要求被告在全国性的报刊上向其赔礼道歉的诉讼请求，本院认为，综合本案被告侵权的事实，被告尚不需要在报纸上向原告赔礼道歉，因此对原告的此项诉讼请求，本院不予支持。
根据《中华人民共和国商标法》第五十一条，第五十二条第(一)项，第五十六条第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条、第十六条第一、二款，第十七条，以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本院判决如下：
一、被告广州市名露医疗卫生用品有限公司在本判决发生法律效力之日起立即停止在其生产、销售的“名露腋臭剂”(或“名露抑菌剂”)产品(新、旧包装)上使用“名露”标识，并删除其网页上对该被控侵权产品的广告宣传资料；
二、被告广州市名露医疗卫生用品有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告南宁名露日用化工有限公司经济损失20万元；
三、驳回原告南宁名露日用化工有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费7010元，由原告南宁名露日用化工有限公司负担1168元，被告广州市名露医疗卫生用品有限公司负担5842元。原告南宁名露日用化工有限公司向本院预交的案件受理费不作退还处理，被告广州市名露医疗卫生用品有限公司应负担的案件受理费应当在本判决发生法律效力之日起十日内迳付原告南宁名露日用化工有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。当事人上诉的，应当在递交上诉状之次日起七日内，向广东省高级人民法院预交上诉案件受理费7010元。逾期不交纳，按自动撤回上诉处理。
审判长彭新强
审判员陈伟民
代理审判员谢平
二00六年七月五日
书记员周秀玲
书记员唐向阳
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