海南省海口市中级人民法院
民事判决书
(2000)海中法经终字第X号
上诉人(原审被告)海南大学，住所地海口市X路。
法定代表人许某某，校长。
委托代理人陈某，该校职员。
委托代理人王崇敏，海大平正律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)江苏省建筑工程公司海南分公司，住所地海口市X路。
法定代表人杨某，经理。
委托代理人徐某某，该公司项目经理。
委托代理人张某某，该公司技术负责人。
上诉人海南大学因与被上诉人江苏省建筑工程公司海南分公司(以下简称江苏工程海南公司)建筑工程承包合同纠纷一案，不服海口市振东区人民法院(1999)振经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海南大学委托代理人陈某、王崇敏，江苏工程海南公司委托代理人徐某某、张某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认为：海南大学与江苏工程海南公司签订的合同中关于工程垫资的约定条款违反了工程建设不得由施工单位垫资的有关规定，所约定的处罚条款也违反了有关法律规定，属无效条款，不受法律保护。对此，双方均有过错，应各自承担相应的责任。海南大学付完图书馆主体结构工程款后，尚应按主体工程进度给付相应的利息，同时支付主体结构完成后第二个月起逾期未付款的违约金，因江苏工程海南公司请求均按合同约定的月利率7‰计付，予以照准。根据审计结论，海南大学应偿付江苏工程海南公司主体结构工程进度垫资款利息为（略）．40元。该合同中关于装饰工程的约定条款因与主体结构的垫资约定无关，故该部分约定合法有效。海南大学应按约定的付款时间拨付工程进度款。但海南大学未按约定履行拨付工程进度款的义务，已构成违约，应偿付逾期拨付工程进度款的违约金(根据审计结论给付，其中质保期已满，质保金应予归还，且应支付自一九九九年十二月起的违约金)。江苏工程海南公司施工的项目已经有关单位验收，被评定为优良工程，按合同约定应支付优良工程奖，故江苏工程海南公司提出给付优良工程奖合理合法。海南大学提出江苏工程海南公司所施工的工程存在质量问题，没有理由，不予采纳。遂判决：(一)海南大学在判决生效之日起十日内向江苏工程海南公司偿付所欠装饰工程款（略）元；(二)支付逾期拨付装饰工程进度款和质保金的违约金（略）．16元，同时偿付判决第一项工程款自一九九九年十二月一日起至判决确定付清之日止的违约金(按中国人民银行规定的历期同期逾期还款利率标准计付)；(三)海南大学在判决生效之日起十日内向江苏工程海南公司偿付主体结构工程垫资款的利息损失及逾期还款的违约金（略）．40元；(四)海南大学须自判决生效之日起十日内给付江苏工程海南公司优良工程奖（略）．75元。
判后，海南大学不服向本院上诉称：江苏工程海南公司所施工的图书馆工程存在严重的质量问题，如：楼板多处爆裂、阅览室窗台严重渗水、铝合金门窗大量损坏、外墙条砖有1／5已开裂等。在一审期间，经检测，海南大学图书馆各楼层楼板均没有达到设计要求(设计要求为（略）)，有的楼板厚度仅55mm，比设计要求少于65mm。由于施工质量太差，屋面、墙面渗水，造成大批图书损失，以及因楼板太簿，导致多处爆筋。因此，该工程并不是优良工程。所谓优良工程奖也就无从谈起。虽然结算后，海南大学尚欠江苏工程海南公司144．9175万元，但是由于工程质量存在的严重质量问题，为了予以弥补，尤其是对楼板厚度不合格者予以加固，在加固过程中，需全部铲除现有地板砖及花岗岩地板、全部层面，加固后又要按设计要求予以恢复等，需大量的费用，加之造成图书资料的损失和导致图书馆寿命有缩短之虞，无法开馆的损失等。均因江苏工程海南公司违反合同所致，应由江苏工程海南公司来承担。因此，海南大学拒付所欠工程款是合于法律和情理的，不存在上诉人违约而要支付违约金的问题。故一审判决，海南大学向江苏工程海南公司支付所欠工程款和优良工程奖金及所谓的违约金是错误的。二、本案在审查过程中，在是否违约，倘使违约，责任有多大的问题，不是由审判机关作出的，而是审判机关委托一个中介机构来作出的，中介机构没有审判权，也不是法律服务机构，它的工作人员对法律并无专长，它无权、也无能力对案件的是否曲直和法律的适用出具什么“专家”或“专门”的意见。该会计师事务所所作的审计报告，制作报告的人是一个人，而在报告上签名的却是另一个人，这严重地违反法律之规定。所制作的报告，对法律和合同条款任意取舍，任意解释，应有的文件材料均在报告中没有反映。上述情况势必导致判决的不公正。三、在一审尚未结束时，海南大学提出反诉，但一审法院却以判决书已制作即将下发，不再受理反诉请求为由，要求海南大学将反诉请求，另行制作起诉书起诉。这增加了海南大学的负担，也为海南大学与江苏工程海南公司纠纷的处理增加了负担。海南大学对江苏工程海南公司因工程质量问题请求予以赔偿的案件，已经振东区人民法院受理。在此特作说明。综上，海南大学请求二审法院撤销一审错误的判决。
江苏工程海南公司辩称：我公司已按质按量全面履行了合同义务。在工程质量上，已经过三次全面检查评定均为符合要求，并达到建筑安装工程质量检验评定标准，而评为优良工程。自一九九七年四月二十九日总体验收至一九九八年四月二十七日，合同约定的一年维修期内，海南省建筑工程质量监督站及设计单位多次派工程技术人员会同海南大学对该工程进行了多次复验，海南大学对工程质量问题均未提出任何异议，并已签署质量满意的意见。该工程经过多次检验，均无质量不合格的事实，说明海南大学提出的工程存在质量问题的理由不能成立。工程结算后，我公司数十次要求海南大学偿还工程欠款，海南大学均以资金困难为由拒绝支付。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，实体处理恰当，要求驳回上诉，维持原判。
经审理查明：海南大学基建办公室于一九九八年十二月二十六日与江苏工程海南公司签订一份《建筑安装承包合同》，约定由江苏工程海南公司承建海南大学图书馆工程，建筑面积约（略）平方米，承包范围为除桩基工程外的全部土建、安装、装饰工程；合同签字生效后三日内江苏工程海南公司向海南大学基建办公室第一次支付100万元垫资款，第二次在一个月内再支付80万元，工程开工后，再垫资完成全部主体结构工程量；在江苏工程海南公司垫资完成全部主体结构工程量一个月内，海南大学基建办公室还清上述款项，若无法还清，应支付利息，计息时间从江苏工程海南公司分期分批支付资金时间开始计算，利息按7厘月利息计算；工程进度款从完成全部主体结构后第一个月起海南大学基建办公室每月向江苏工程海南公司拨付，当工程款累计拨付至合同总额的95％时，暂停拨款，待工程竣工结算后，除留下合同总额的1％作质保金外，余款在结算工作完成后十天内一次付清；质保金在质保期满一年后，海南大学基建办公室将质保金在十天内付清给江苏工程海南公司；如工程质量达到优良，则按总承包部分的1％予以奖励，反之罚款1％。双方还对工期、工程变更、工程质量及验收等条款作了具体约定。合同签订后，江苏工程海南公司分别于一九九四年十二月二十六日、一九九五年一月十九日、四月二十二日向海南大学基建办公室支付工程垫资款100万元、50万元、10万元。一九九五年五月一日，江苏工程海南公司进场施工。同年九月十日，海南大学基建办公室以还图书馆工程款名义向江苏工程海南公司转款100万元；同年九月十一日，又以还欠款名义支付60万元。同年九月二十六日，海南大学基建办公室支付工程款200万元。同年九月二十八日，江苏工程海南公司完成了图书馆主体结构工程。同年十月九日，海南大学基建办公室拨付工程款250万元。同年十月十三日，双方会同有关设计单位和海南省建筑工程质量监督站对主体工程进行验收，验收意见为“质保资料基本齐全，经外观检查评定符合设计要求，核验等级为优良”。同年十一月一日，海南大学基建办公室拨付工程款50万元。江苏工程海南公司则在主体工程完工后，继续进行图书馆的装饰工程施工。海南大学基建办公室则先后于同年十二月二十六日付款15万元、一九九六年二月十六日付85万元、六月十日付100万元、六月二十五日付50万元、七月十五日付100万元、八月二十七日付30万元、一九九七年一月十六日付4万元、一月二十七日付30万元、三月三十日付50万元、四月二十二日付50万元。同年五月四日，江苏工程海南公司完成图书馆的装饰工程及水电安装工程，并于同年七月二日交付使用。一九九八年四月十七日，江苏工程海南公司会同该工程的设计单位对已交付使用的图书馆进行回访，明确其施工的图书馆于一九九七年七月二日通过正式验收后，至今已使用一年，经过一年正常使用，结构稳定安全，符合设计和使用要求。设计单位及海南大学也均表示该工程“沉降基本稳定”。同年九月二十七日，双方及设计单位、中国人民建设银行海南分行营业部委托代理部、海南省建筑工程质量监督站在该工程的《工程竣工验收质量核验证书》上签字、盖章，确认“该工程符合建筑安装工程质量评定标准，可评为优良工程”。同年五月至六月，江苏工程海南公司在工程竣工一年后进行了回访，并填写了《工程竣工一年回访验收记录》，对火灾自动报警系统等工程确认为正常、对男女厕所卫生洁具损坏、电扇损坏及门窗损坏等，江苏工程海南公司进行了维修处理，海南大学基建办公室签署了已处理或未发现问题的意见。同年八月三日，海南华厦审计师事务所对该工程的工程造价进行了审核，确认该工程的土建、装饰工程造价为（略）．54元、水电消防工程造价为（略）．77元，总造价为（略）元，双方对该结算均表示同意，并加盖了公章。同年十月二十一日、二十六日，海南大学又分别支付工程款15万元、10万元。海南大学基建办公室支付的上述工程款总计为1285万元，尚欠（略）元未付。原审法院在审理本案过程中，委托本院法医技术室对海南大学基建办公室付款的时间、数额比照合同约定及江苏工程海南公司实际逐月完成的工程造价进行逾期拨付工程款的违约金数额进行计算。本院法医技术室委托海南省华合会计师事务所进行计算，结论为逾期付款违约金为（略）．56元，其中主体结构工程逾期付款违约金按月利率7‰计算为（略）．4元，装饰工程和质保金的逾期付款违约金计至一九九九年十一月止为（略）．16元[装饰工程款部分分别按日万分之六(一九九五年十月至一九九六年四月以日万分之六计算为（略）．62元，)、日万分之四、日万分之三、日万分之二点一为标准计算]。二ΟΟΟ年一月十七日，海南大学基建科委托海南省建筑试验中心对图书馆楼板砖的厚度、强度及钢筋保护层厚度进行检测，海南省建筑试验中心出具了一份《海南大学图书馆楼板砖砼钻芯检测报告》，注明5T－1：X楼天面X号，3B－3：X楼板X号，钢筋直径均为8毫米，并对其他数据的检测的结果作了具体记录。
本院认为：海南大学基建办公室虽是海南大学所设立的内部机构，但海南大学对其基建办公室与江苏工程海南公司签订《建筑工程承包合同》及由此发生的一系列行为均未提出异议，故海南大学基建办公室所为的行为应认定是海南大学的行为，由此造成的法律后果应由海南大学承担。双方在《建筑工程承包合同》中关于由江苏工程海南公司垫资180万元，在主体结构工程完工后一个月内由海南大学还清的约定，实际属企业间的借贷，该约定违反了国家有关禁止企业间借贷的法律规定，属无效条款，依法不予保护。因海南大学已将借款还给了江苏工程海南公司，故本院对此不作处理。双方在合同中对其它条款的约定是双方真实的意思表示，内容不违法，属有效条款，依法应予保护。江苏工程海南公司已完成了造价为（略）元的工程，海南大学仅支付工程款1285万元，尚欠（略）元未付，海南大学的行为属违约行为，除应将所欠工程款（略）元付给江苏工程海南公司外，还应依照合同的约定和有关规定承担逾期付款的违约责任。海南大学除未依约支付上述所欠工程款外，也未依约支付质保金，也应承担逾期付款的违约责任。但对逾期付款违约金的计算标准，江苏工程海南公司请求按日万分之四计算，而原审判决对一九九五年十月至一九九六年四月的违约金却认定按日万分之六计算为（略）．62元，该计算标准超出了江苏工程海南公司的请求范围，应予纠正。按江苏工程海南公司的请求标准计算，该期间的违约金数额为（略）．08元，多计算的（略）．54元应予扣除，即海南大学应支付的逾期付款违约金为（略）．62元。江苏工程海南公司所施工的工程完工后，均经有关设计单位和海南省建筑工程质量监督站验收合格，并被评为优良工程。工程交付使用后，在一年的保修期内，江苏工程海南公司对海南大学的使用情况进行了回访，对所出现的部份质量问题进行了处理，海南大学基建办公室对江苏工程海南公司的维修处理作了确认，并未对工程提出质量问题。故海南大学所提出的江苏工程海南公司施工的工程存在质量问题，江苏工程海南公司应承担工程质量不合格的责任的主张没有事实依据，本院不予支持。海南大学委托海南省建筑试验中心对图书馆楼板砖的厚度、强度及钢筋保护厚度所作的检测是单方委托，江苏工程海南公司对此未予认可，故该证据本院不予采信。双方在合同中明确约定江苏工程海南公司施工的工程若被评为优良工程，则按总造价的1％予以奖励。而江苏工程海南公司完工后，所施工的工程已被有关单位评定为优良。因此，江苏工程海南公司请求海南大学按合同约定支付工程优良奖，并不违法。至于委托有关审计部门计算违约金，只是对违约金的数额进行计算，是否应当支付违约金，是由原审法院审理后确认的。关于海南大学提出的反诉，按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题意见》第一百五十六条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求、被告提出反诉、第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，海南大学并未在法庭辩论结束前提出反诉。故原审法院未受理海南大学的反诉，程序并不违法，且海南大学已就江苏工程海南公司施工的工程质量问题另行起诉，故本院对此不予审理。海南大学的上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第一项、第十六条第一款、第三十四条第二项第五目、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持海口市振东区人民法院(1999)振经初字第X号民事判决书第一、三、四项和诉讼费负担部份；
二、变更海口市振东区人民法院(1999)振经初字第X号民事判决书第二项为海南大学自本判决生效之日起十日内向江苏工程海南公司支付违约金（略）．62元；同时偿付第一项工程款自一九九九年十二月一日起至判决确定付清之日止的违约金(按中国人民银行规定的逾期贷款利率标准计付)。
本案案件受理费（略）．84元由海南大学负担。
本判决为终审判决。
审判长王曼莉
审判员刘立卓
审判员胡宏志
二○○○年十月十八日
书记员陈某丽
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
