海南省高级人民法院
民事判决书
(2000)琼高法经再终字第X号
原审被上诉人王某甲(一审被告)，男，一九四三年九月出生，系香港合成贸易公司经理，现住（略），国内住址：海南省琼海市加积东园二巷X号。
委托代理人杨志民，海南信达律师事务所律师。
原审上诉人海南省琼山市建筑工程公司(一审原告)，住所地海南省琼山市X镇。
法定代表人林某某，该公司经理。
委托代理人符祥文，海南法立信律师事务所律师。
原审被上诉人山西省临汾市物资局(一审被告)，住所地山西省临汾市物资局解放东路X号。
法定代表人王某乙，该局长。
王某甲和琼山市建筑工程公司(以下简称琼山市建)、山西省临汾市物资局建筑工程承包合同纠纷一案，海南省海南中级人民法院于一九九九年七月六日作出了(1999)海南经终字第X号民事判决，已经发生法律效力。本院于二○○○年七月十七日作出了(2000)琼高法经申字第X号裁定，决定本案由本院提审。二○○○年八月三十一日本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审被上诉人王某甲的委托代理人杨志民；原审上诉人海南省琼山市建委托代理人符祥文到庭参加诉讼。本院委托山西省高级人民法院送达开庭传票，合法传唤了山西省临汾市物资局。但山西省临汾市物资局没有正当理由，无故不到庭。本案经过缺席审理，已经终结。
原判查明：一九九三年六月六日，王某甲与琼海尧海房地产开发公司(以下简称尧海公司)签定一份《合作开发建房合同》，约定王某甲提供位于琼海市X路商贸住宅区X街D小区土地1015平方米，由尧海公司投入资金，合作建成十九层“富侨大厦”商品住宅楼，双方按比例分成。六月十日，双方又签订了《补充协议》，约定王某甲同意以原先提供的1015平方米土地作为双方合作开发项目的风险抵押，责任由双方共同承担。一九九三年十二月二十日尧海公司与琼山市建签订《建筑工程承包合同》约定由琼山市建承建位于琼海市X路商贸住宅区的“富侨大厦”，工程承包范围为基础、土建、装饰、给排水、电器、防雷、电梯安装等；承包形式为包工包料，建筑面积为（略）平方米(按实际图纸计算)；工程总造价为1600万元；付款方式为由琼山市建垫资施工到一层主体完工，经验收合格拨付此项工程款，以后每层主体完工经验收合格，扣除此款项的95％工程款，全部竣工验收合格，扣除0．5％工程款保修外，一次性付清工程款。合同并对违约责任、竣工验收及保修等作了约定，但未注明工程竣工时间。合同特别约定，由尧海公司向琼山市建提供红线图等地产手续作为垫资抵押。该合同经琼海市司法局公证处进行了公证。合同签订后，琼山市建于一九九四年一月进场施工，至一九九五年初完成基础土方工程及部分打桩工程。后琼山市建发现尧海公司无履行合同能力及诚意，遂停止施工。琼山市建多次追索工程款未果，向琼海市法院起诉。案在审理期间，琼海市法院对琼山市建承建的基础工程委托琼海市建设银行进行决算，工程总造价为（略）．33元(其中土方工程款（略）．4元，打桩工程款为（略）．86元)。
另，尧海公司于一九九八年九月二十二日被琼海市工商行政管理局吊销其营业执照，该公司的开办单位海南尧海物资实业公司亦于一九九九六年九月二十一日被海口市工商管理局吊销了营业执。原审法院依法通知海南尧海物资实业公司的上级开办单位山西省临汾市物资局作为被告参加诉讼。
原判认为：琼山市建与尧海公司签订的建筑工程承包合同依法成立，应为有效合同。琼山市建依合同约定已完成基础工程，其工程造价经琼海市建设银行决算确定为（略）．33元，琼山市建诉请支付工程款，应予支持。尧海公司无履行合同的能力并经吊销营业执照，其对外经营债务即所欠工程款追溯到山西省临汾市物资局于法有据，原审法院对此适用法律认定正确。但王某甲与尧海公司签订合作开发建房合同，其补充协议明确约定由王某甲提供合作的土地作为双方合作开发项目的风险抵押，责任由双方共同承担。由此，应认定双方属合伙型联营，联营双方应当依法或依合同约定对联营债务互负连带责任。原审法院对王某甲的责任适用法律错误，应予纠正。琼山市建上诉理由成立，本院予以支持。王某甲提出诉讼实效届满及不应付连带责任的理由不能成立，故依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销琼海市人民法院(1998)琼海经初字第X号民事判决；二山西省临汾市物资局应支付工程款（略）．33元给琼山市建。限在本判决生效后十日内付清，逾期按拖欠款额每日万分之四付违约金至付清款之日止；三、王某甲对上述债务负连带清偿责任。一审案件受理费（略）元；二审案件受理费（略）元，均由王某甲和山西省临汾市物资局共同负担。
王某甲申请再审称：1、琼山市建起诉已超过诉讼时效。本案承包合同没有签订日期，但进场开工是九三年下半年，停工时间是九五年初，从九四年十月起该公司就应发现尧海公司没有支付工程款的能力，但到九八年八月才起诉。依法不应予以保护。另外也没有充分证据证明琼山市建筑追索过工程款。2、原判即海南中院的(1999)海南经终字第X号判决，不能对抗已发生法律效力的法律文书－－海南省琼海市人民法院(1996)琼海民初字第X号民事判决。因为，在X号判决中已明确判决：解除王某甲和尧海公司的合作开发建房合同；用于合作的土地使用权退还王某甲使用。各自损失各自承担。3、原判适用法律错误。本案不应是适用合伙联营的法律规定。有关法律规定合伙联营的主体不是个人，王某甲和尧海公司只是合作关系，是合作开发房地产关系，该合同因未办理土地使用权变更过户登记手续，应认定合同无效。对涉及到抵押，更应该办理登记手续，抵押也是无效的。4、原判认定王某甲与尧海公司签订补充协议，约定王某甲同意以原先提供的1015平方米土地作为双方合作开发项目的风险抵押，责任由双方共同承担。事实根本没有发生抵押事实。补充协议只是一个意向性的协议，不能作为判决引用之依据。协议约定：设定风险抵押，推论由此形成合伙联营，再推论对联营债务互负连带责任。这种推论是错误的。5、二审程序错误，没有开庭审理是错误的。琼山市建答辩意见称：1、王某甲提出我司提起诉讼已超过诉讼时效是错误的。当时尧海公司只是说资金到位就立即开工。我司认为，本案我司的权利被侵害的应该是从王某甲与尧海公司的合作合同诉讼案的判决生效时间开始计算诉讼时效。因为X号判决的结果损害了我司合法权益。因此从此时提起诉讼，并没有超过诉讼时效。2、我司认为终审法院认定王某甲与尧海公司是合伙型联营依法应承担连带责任是正确的。(1)王某甲与尧海公司的合作是有效的。已经得到了X号判决的认定。(2)王某甲与尧海公司的合作应是合伙型联营是正确，依据法律应承担连带责任。(3)关于个人能否成立合伙联营的主体的问题，在最高人民法院《关于审理联营合同纠纷若干问题》第三条第一款中已作了明确的解释：“个体工商户、农村承包经营户，个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。”3、要求王某甲承担连带责任的理由还有一条是抵押关系。在补充合同中，约定了王某甲用1015平方米土地作为双方合作开发项目的风险抵押。另外在我司与尧海公司签订的建筑工程承包合同第八条第二款中有约定”尧海公司须给琼山市建正本红线图及合作承包合同书等有关地产手续做垫资抵押，并办理公证手续，费用由甲方负责。从上述约定可以看出：第一，王某甲将土地使用权提供给尧海公司，作为风险抵押。第二，尧海公司将王某甲提供的土地用证权作为我司该工程的垫资抵押。王某甲将土地使用权证交给尧海公司，尧海公司提供给我司作为该工程的垫资抵押，并且所产生的法律后果两家共同负担。4、终审法院完全有权利根据他们所掌握的证据材料来决定是否开庭审理或是用书面审理，符合民诉法的规定。
尧海公司未作答辩意见。
本院再审查明，原判认定王某甲和尧海公司签订的《合作开发建房合同》、尧海公司和琼山市建签订的《建筑工程承包合同》的内容清楚，山西省临汾市物资局应承担尧海公司的债务，本院均予以认可。
还查明：一、一九九七年八月二十日，海南省琼海市人民法院以(1996)琼海民初字第X号民事判决书，判决因尧海公司缺乏资金，违反合同规定，致使合同无法继续履行，该工程项目从一九九四年停建至今，所造成的损失由王某甲、尧海公司各自负担。由于该合作项目的履行现已成为不必要，依法解除王某甲和尧海公司之间的合作开发建房合同；尧海公司将1015平方米面积的土地使用权退还给原告使用。
二、王某甲和尧海公司在《合作开发建房合同》的《补充协议》中约定，王某甲同意以原先提供的1015平方米土地作为双方合作开发项目的风险抵押，责任由双方共同承担。为了保证王某甲的利益不受侵害，经双方协商，尧海公司同意，如果王某甲在提供土地进行抵押时受到损害，尧海公司愿意以土地原价值的三倍赔偿给王某甲。但该协议只是双方意向，实际上并未真正履行该协议，也未到有关部门办理抵押登记手续。
三、尧海公司和琼山市建签订《建筑工程承包合同》中约定由琼山市建承建位于琼海市X路的“富侨大厦”，特别约定了由尧海公司向琼山市建提供红线图、购地发票等地产手续作为垫资抵押。经本次庭审查明，琼山市建没有拿到红线图，手里只有王某甲与琼海县X镇房地产开发公司的买卖土地的《合同书》。琼山市建提出了当时王某甲还提供了购房发票，但因王某甲在办理房产证时收回，但该说法没有证据支持。琼山市建还提出了当时其司根据尧海公司提供的地产手续，办理了贷款。经我院到琼海市X村信用合作社调查和琼山市建举证，查到：农村信用证借款申请书、抵押贷款协议、提款凭证、一份王某甲和琼海县X镇房地产开发公司签订的购地《合同书》(原件，落款时间是九二年)。委托书(王某甲委托朱昌炎以“富侨大厦”土地1015平方米贷款25万元，落款时间是94年4月21日，朱昌炎是琼山市建承建工程的负责人)，但该委托书委托人处，没有王某甲的签字，只有一个王某甲的印章。农村信用社借款申请书上的担保贷款单位或担保人处没有王某甲签字或盖章。
四、琼山市建还提供了一份九五年十月二十日，委托书的内容是兹委托朱昌炎同志处理：“富侨大厦”项目和本土地的有关事宜，此委托书上有王某甲亲笔所签名字。
五、琼山市建和尧海公司的建筑承包合同中约定的是由琼山市建垫资施工到一层主体完工，经原判确认琼山市建只完成基础土方和部分打桩工程。在九五年初尧海公司撤走之后，琼山市建一直认为尧海公司回去筹钱，双方之间对工程造价未作结算。
本院认为：王某甲与尧海公司签订的《合作开发建房合同》，尧海公司与琼山市建签订的《建筑工程承包合同》，根据海南房地产开发的实际情况，两个主合同均已履行，应认定为有效合同。但《合作开发建房合同》及其《补充合同》与《建筑工程承包合同》，分别是王某甲和尧海公司、尧海公司和琼山市建所签，而且是两个不同性质、内容的合同，二者之间没有必然联系。且在《合作建房合同》中明确约定建房资金由尧海公司负担。原判认定王某甲承担连带责任没有法律依据。
另外，在琼海市人民法院(1996)琼海民初字第X号民事判决中，明确判定：在合同履行过程中，由于尧海公司缺乏资金等问题，违反了合同具体规定，致使该合同无法继续履行。土地使用权返还给王某甲，各自承担各自的损失。并依法解除了此合同。目前，没有任何法院的判决撤销该判决，故海南中级人民法院的终审判决，确和琼海市法院判决相矛盾，有不妥之处。
王某甲和尧海公司的《补充合同》中虽然约定了用王某甲的土地抵押，但内容主要是为了保护王某甲的利益而作的约定，且实际上没有履行，也没有办理抵押登记手续。琼山市建和尧海公司也签订了用王某甲土地抵押的合同，但没有拿到合同中约定的王某甲的红线图、购地发票等主要地产手续，只是从尧海公司处拿到一份王某甲买地的合同书。在琼海市X村信用合作社贷款申请书上的担保人处没有王某甲签字或盖章；对于委托书上的王某甲印章，王某甲持否认态度，原因一是他本人习惯于手写签名，二是一、二审卷宗里总共只有两处有他的印章，而委托书上的印章与卷宗里的印章明显不同。琼山市建没有举出王某甲在经营活动中有两个印章或者使用过委托书上印章的证据。因此，对琼山市建提出的王某甲同意以元亨路的土地作抵押、委托朱昌炎贷款的主张，本院认为证据不够充分，不能予以支持。且两个合同中的两次抵押约定，均未办理抵押登记手续，抵押条款没有效力。
从琼山市建提供的一九九五年十月的王某甲委托朱昌炎处理“富侨大厦”土地和项目的委托函来看，该委托只是委托朱昌炎处理项目和土地的事宜，但没有明确是指什么事情。而且时间是在九五年十月，和九四年的贷款抵押之事不能混为一谈。琼山市建提出以此张委托函作为王某甲曾同意用土地贷款抵押的主张，本院亦不予支持。
尧海公司和琼山市建签订的《建筑工程承包合同》约定首先由琼山市建垫资施工到主体一层完工，尧海公司才追加资金。琼山市建施工完土方工程和部分打桩工程时，尧海公司撤走。双方对工程的工程量及工程款未进行确认，双方之间的权利和义务都处于不确定状态，债权债务关系应从起诉时予以确认。琼山市建起诉没有超过诉讼时效，原判对琼山市建没有超过诉讼时效的认定是正确的，本院应予支持。
根据《中华人民共和国民诉法》有关规定，二审案件可以根据案件情况，决定开庭或者不开庭。王某甲提出的二审没有开庭审理是严重违反法定程序的主张，本院不能予以支持。
综上，原判在连带责任的认定上等处存在不正确之处，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民诉法》第一百七十九条第一款(二)项、(三)项、第一百八十四条、第一百五十三条第一款(二)、(三)项判决如下：
一、撤销海南省海南中级人民法院(1999)海南经终字第X号民事判决和琼海市人民法院(1998)琼海经初字第X号民事判决。
二、山西省临汾市物资局偿还琼山市建工程款（略）．33元(利息从一审判决签收之日起计算；工程款本息限在本判决生效后十日内付清，逾期按拖欠额每日万分之四计算违约金至付清款项之日止)。王某甲不承担连带责任。
一、二审案件受理费（略）元由尧海公司负担。
本判决为终审判决。
审判长卢芒
审判员张丹
代理审判员张红菊
二○○○年十月二十六日
书记员赵英华
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