广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2003)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审被告)佛山市顺德区桂洲建设综合开发公司(下称开发公司)，住所地佛山市顺德区X街道办事处桂新西路X号。
法定代表人何某某，董事长。
诉讼代理人罗卫林、饶熠，广东顺晖律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)中国农业银行顺德市容桂支行(下称容桂农行)，住所地佛山市顺德区X街道办事处容奇大道西X号。
负责人许某某，主任。
诉讼代理人赵先祥，广东国强鸿律师事务所律师。
诉讼代理人周某慧，广东国强鸿律师事务所职员。
原审被告周某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
原审被告杨某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人开发公司因借款合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院查明：1997年10月14日，顺德市新时代家具实业有限公司(下称新时代公司)与容桂农行、开发公司共同签订了一份《购房借款合同书》，约定新时代公司以其购买的顺德区X街道办事处桂中北路富贵花园三座地下1至X号铺的房产作抵押向容桂农行借款74万元，贷款期限从1997年10月14日起至2002年10月14日止，月平均利率为5.11‰，新时代公司每月应偿还本息合计（略）.73元，开发公司对上述借款承担连带清偿责任。合同还约定，如变卖抵押物不足抵偿借款本息的，容桂农行仍有权向新时代公司、开发公司追偿，直至本息全部还清之日止。容桂农行于同日向新时代公司发放了贷款74万元。新时代公司按合同约定偿还了至1999年11月20日前的借款本息，之后一直未支付借款本息。2003年7月2日，容桂农行向原审法院提起诉讼，请求判令新时代公司偿还借款本金（略）.77元及暂计至2003年4月20日止的利息（略）.58元，对抵押物享有优先受偿权，开发公司对债务承担连带清偿责任。在诉讼过程中，容桂农行发现新时代公司已经注销，遂追加新时代公司的股东周某某、杨某为本案被告对上述欠款承担还款责任。2003年8月5日，容桂农行与周某某为向法院申请调解而达成了还款协议一份，但因杨某与开发公司未确认还款协议而调解不成。同日，周某某向容桂农行支付了款项5万元。
另查明，上述用于抵押的房产没有办理有关的抵押登记手续。新时代公司于2001年12月18日被注销，注销时公司的股东为周某某、杨某。
案经原审法院审理认为：容桂农行与新时代公司、开发公司签订的《购房借款合同书》中有关抵押的条款，因抵押物没有办理登记，未生效，其余内容合法有效。新时代公司向容桂农行借款后，没有依约偿还，应负偿还借款本金和利息的责任，新时代公司的股东是周某某、杨某，周某某、杨某已办理注销新时代公司的手续，但没有清理完债务，属虚假清算，应对新时代公司的债务负清偿责任。开发公司作为保证人应对该借款本息承担连带清偿责任。因容桂农行与新时代公司签订的抵押合同未生效，故容桂农行要求对抵押物享有优先受偿权的请求理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第一百九十八条第三款的规定，判决：一、周某某、杨某应在判决发生法律效力之日起十日内，向容桂农行支付借款本息共（略）.77元及利息(至2003年4月20日止为（略）.58元，从2003年4月21日起至清还日止，按中国人民银行逾期贷款利率计算)。逾期清偿的，则按中国人民银行同期同类最高贷款利率加倍偿付迟延履行期间的债务利息。二、开发公司对上述债务负连带清偿责任。本案受理费9560元由周某某、杨某负担，开发公司连带清偿。
上诉人开发公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误，开发公司的担保责任已经免除。根据容桂农行所提供的还款协议书，容桂农行与周某某、杨某达成了书面协议并变更了还款期限，周某某、杨某已履行了变更后的第一期还款，向容桂农行支付了5万元。因此，债务人周某某、杨某与债权人容桂农行协议变更主合同的主要条款，未取得担保人开发公司的同意，开发公司依法已不再承担保证责任。二、双方在《购房借款合同书》中并没有约定保证期间，即保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月，而容桂农行没有在保证期间内向开发公司主张权利，开发公司的保证责任依法免除。三、即使抵押关系因未办理登记而未生效，但对当事人仍有约束力，开发公司请求在抵押物不足清偿部分承担责任。因此，请求二审法院撤销原审判决，驳回容桂农行要求开发公司承担连带清偿责任的请求，诉讼费由周某某、杨某共同承担。
上诉人开发公司对其陈述在二审期间提供了广东省佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民二初字第X号民事判决书一份，证明本案的抵押关系虽因房产未办登记而未生效，不能对抗第三人，但仍约束抵押人和抵押权人，保证人只在处理担保物不足清偿的范围内承担清偿责任。
被上诉人容桂农行答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。一、签订还款协议书的目的是为了法院制作调解书，但调解不成，还款协议没有产生事实上的效力。二、双方当事人已在《购房借款合同书》中约定了保证期间，而容桂农行在保证期间内向保证人主张了权利，故开发公司应承担保证责任。
被上诉人容桂农行为其辩解在二审期间未提供新的证据。
原审被告周某某、杨某未作答辩，亦未提供新的证据。
经质证，容桂农行对开发公司提供的民事判决书的真实性没有异议，但认为开发公司的主张与本案无关。本院经审查认为，该判决与本案没有关联性，本院不予采纳。
根据上述当事人确认的证据、事实以及对当事人争议证据的认证，本院因此确认了以上查明的事实。
本院认为：容桂农行与新时代公司之间的借款合同关系合法有效，应受法律保护。新时代公司拖欠容桂农行借款本息事实清楚，应承担清偿责任。但由于新时代公司已经注销，股东周某某、杨某编造公司债权债务已清理完毕的事实办理注销手续，应对债权人容桂农行承担连带赔偿责任。由于本案房产并没有办理抵押登记手续，抵押合同未生效，容桂农行对抵押房产不具有优先受偿权，不能对抗第三人，但对容桂农行及新时代公司仍然有约束力。由于同一债权既有保证又有主债务人提供的物的担保，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。故开发公司只对新时代公司提供的抵押物不足清偿部分承担连带清偿责任，原审判令开发公司对债务承担连带清偿责任不当，应予以纠正。周某某虽然在一审诉讼过程中与容桂农行达成还款协议确定还款期限，但原审法院并未根据协议内容制作民事调解书，故还款协议并未实际履行，保证人仍应在原保证担保范围内承担责任。借款合同中约定容桂农行对开发公司的追偿权直至本息全部还清之日止，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，视为对保证期间约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案中借款合同履行期限于2002年10月14日届满，容桂农行于2003年7月2日提起诉讼并没有超过两年，即容桂农行在保证期间内向开发公司主张了权利，开发公司的保证责任不能免除。上诉人开发公司提出因还款协议变更了主合同而未通知保证人，容桂农行未在保证期间内向其主张权利而免除保证责任的理由不成立，不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民二初字第X号民事判决第一项及诉讼费用承担部分。
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民二初字第X号民事判决第二项为：佛山市顺德区桂洲建设综合开发公司在抵押物(顺德区X街道办事处桂中北路富贵花园三座地下1至X号铺)价值不足清偿本案第一项确定的债务范围内承担连带清偿责任。
三、驳回中国农业银行顺德市容桂支行的其他诉讼请求。
二审案件受理费9560元，由上诉人佛山市顺德区桂洲建设综合开发公司承担7648元，由被上诉人中国农业银行顺德市容桂支行承担1912元。
本判决为终审判决。
审判长温万民
审判员张秀丽
代理审判员欧阳建辉
二○○三年十二月四日
书记员邹佩怡
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